Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho
Económico Internacional
27 de mayo de 2015
TEMA 16. Trato Nacional. Compare las disposiciones en
materia de Trato Nacional como las señaladas en el artículo 9.2 del TLC con
Estados Unidos y el artículo 175 del TLC con la Unión Europea frente a los
otros TLC vigentes para Colombia y frente a las disposiciones de la OMC. Cómo
aplica lo anterior frente al artículo 4.2.6 del Decreto 734 de 2012? En caso,
que una entidad pública no aplique este principio de Trato Nacional, ¿qué
acciones legales tiene el proponente o el otro Estado parte del TLC de donde es
el proponente? ¿Qué efectos tiene que Colombia no sea miembro del Acuerdo en
materia de Compras Públicas de la OMC?
Sumario 1. Introducción; 2. Trato Nacional y Compras
Públicas; Disposiciones GATT, AGCS y OMC. 3. Acuerdos de Libre Comercio
(análisis del Anexo No. 1) 4. Los Decretos 734 de 2012 y 1510 de 2013. 5. Acciones
Legales para el cumplimiento de los Compromisos adquiridos por Colombia en los
Acuerdos Comerciales. 6. Bibliografía. 7. Anexos.
1.
INTRODUCCIÓN
Los modelos económicos proteccionistas se
presentan ya arcaicos ante el mundo actual, que ante el proceso de
globalización ha desarrollado una red económica cada vez más compleja e
interconectada. A través de ella circulan los bienes y servicios de una parte
del mundo a otro casi con mayor fluidez que la forma en que lo hace el comercio
a nivel interno de cada Estado. Tal es el punto de la liberalización de los
mercados, que el agente económico más nacional de todos, el Estado, ha visto la
necesidad de evolucionar como enorme consumidor de bienes y servicios que es,
hacia prácticas más acordes con dicha globalización y el tiempo de apertura
económica en el que se vive.
Es de cristalina claridad que el Estado,
para lograr el ejercicio de funciones y la consecución de finalidades que como
tal se ha propuesto, encuentra en el sector privado un aliado perfecto, del
cual puede obtener los bienes y servicios que necesita, con mayor eficiencia.
Buscar ser él el productor de dichos bienes y recursos o el productor de dichos
servicios por su propia cuenta resultaría en una tarea imposible. Resulta
relativamente reciente el ingreso de los Estados como agente económico
comprador al mercado internacional de bienes y servicios. Y si bien los Estados
han encontrado en los oferentes de bienes y servicios extranjeros una
inagotable fuente de satisfacción de necesidades, los rezagos persisten; aquel
proteccionismo arcaico ha llevado a los Estados a que en ocasiones, discriminen
jurídicamente entre bienes y servicios nacionales y bienes y servicios
extranjeros, estableciendo barreras de entrada a estos últimos con requisitos
adicionales (como estándares de calidad más altos, cargar tributarias mayores),
y pretendiendo así dar una mayor oportunidad de éxito a los productores y
prestadores de servicios nacionales, entre otros, en los escenarios de Contratación
Pública. No obstante lo anterior, la comunidad económica internacional ha
desarrollado, por buen camino, instrumentos que impiden llevar a cabo tal
discriminación y que ponen en pie de igualdad tanto a los oferentes como a sus
productos y servicios.
El presente trabajo pretende exponer un
estudio comparativo de los Tratados de Libre Comercio celebrados por Colombia
con Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea en materia de aplicación del
Principio de Trato Nacional en Compras Públicas, así como dar una mirada al
desarrollo de normas internas que dan aplicación a lo pactado en los tratados y
acuerdos internacionales y la posibilidad de obligar su cumplimiento en el
territorio nacional.
2.
TRATO NACIONAL Y COMPRAS PÚBLICAS
De manera muy breve interesa para los
efectos del presente escrito acotar una definición de lo que es el Trato
Nacional. Se advierte en primer lugar que se trata de un principio rector del
comercio internacional que no se limita únicamente a la Contratación Pública.
Su aplicación es posible siempre que se esté frente a un ejercicio de comercio
internacional de transferencia de bienes y servicios.
De conformidad con el principio del Trato
Nacional, el país receptor ha de otorgar al extranjero y a sus bienes y
servicios en el territorio de ese país un trato igual al que le da a sus productos
y servicios nacionales. Así fue reconocido en el artículo III del GATT[1] en
materia de bienes, y en el artículo XVII del AGCS[2], en
materia de servicios. Sin embargo, es importante dejar en claro que el AGCS en
su artículo XIII establece que cuando la compra se haga por una entidad
gubernamental que vaya a destinarla a fines oficiales y no comerciales, no
aplicará el artículo XVII mencionado. A pesar de esto, hay cobertura para
mercancías o servicios comerciales, que son adquiridos por el Estado pues son
requeridos también para su funcionamiento y no solo para actividad
gubernamental.
Como se anotó,
este principio constituye un pilar del comercio internacional y el escenario de
las Compras Públicas en la Contratación Pública se ha visto impregnado de este
principio. Es así que, la OMC, en su Acuerdo sobre Contratación Pública
establece en su artículo IV sobre principios generales el principio de no
discriminación, que propende a grandes rasgos por lograr el Trato Nacional
entre el país receptor y el país extranjero. De esta manera, en materia de Contratación
Pública, ninguna de las partes podrá dar a proveedores, bienes o servicios
extranjeros un trato menos favorable que el que le da a los nacionales o a los
de otro país.
Puede observarse
entonces que en el escenario internacional el Trato Nacional está ampliamente reconocido y si bien en algunos
instrumentos internacionales se ve limitado, la realidad es que Colombia lo
tiene en cuenta a la hora de elaborar un tratado de libre comercio con otro
Estado, lo que resulta adecuado, en vista de lo que ha pactado en los ejemplos
que se exponen a continuación.
3. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO
3.1 Estados Unidos
Su capítulo nueve
sobre Contratación Pública es aplicable a cualquier medida tomada por una de
las Partes relativa a una Contratación Pública cubierta, es decir una
contratación de mercancías, servicios o ambas, que se realice a través de
cualquier medio contractual que iguale o supere los valores estipulados en el
anexo 9.1, llevada a cabo por una entidad contratante enlistada siempre que
dicha medida no se encuentre expresamente excluida de la cobertura por las
partes.
El artículo 9.2
contiene los Principios Generales que habrán de regir las relaciones
comerciales sobre contrataciones públicas que se encuentren cubiertas. El
primero de ellos, que interesa a este trabajo, es el Trato Nacional y No
Discriminación. De una forma corta y general regula por vía positiva este
principio. Es decir, que no impide que se dé un trato menos favorable que el Trato
Nacional, sino que exige que se dé a proveedores, bienes y servicios
extranjeros, el trato más favorable que puedan recibir proveedores, bienes y
servicios nacionales. La sutil diferencia de redacción permitiría una mayor
rigurosidad, toda vez que no todo tratamiento a los proveedores, bienes y
servicios nacionales es necesariamente igual entre estos, aun tratándose de situaciones
materialmente similares. A modo de ejemplo, los requisitos exigidos en una
licitación pública podrían ser diferentes para una unión temporal que para una
sociedad anónima, por razón del régimen de responsabilidad por incumplimiento.
Adicionalmente, se
hace aplicación de este principio frente a proveedores que aun estando
establecidos localmente, tengan filiación o propiedad extranjera. Esta
cobertura es acertada, pues da mayor amplitud a aplicación del principio.
3.2 Canadá
El capítulo 14 del
Tratado de Libre Comercio con Canadá regula la cobertura en Contratación
Pública y específicamente en su artículo 1403, introduce los principios que
habrán de regir la aplicación del tratado en esta materia. Poco hay que decir
sobre lo dispuesto respecto de Trato Nacional y No discriminación, ya que el
esquema es el mismo que el del tratado con Estados Unidos; una disposición
genérica que busca igualar con el trato más favorable que se ofrezca a nivel
nacional, y la protección sin distingo de proveedores y de los bienes y
servicios que estos ofrezcan, sin consideración de la proveniencia extranjera de
los primeros.
3.3 Unión Europea
Este tratado presenta un poco más de
especificidad en el desarrollo de su título sobre Contratación Pública.
Específicamente el artículo 175 se refiere a los principios rectores y sobre el
Trato Nacional regula por vía negativa, impidiendo un trato menos favorable de
los proveedores, mercancías y servicios extranjeros frente a los nacionales.
Insisten como los otros dos tratados en la cobertura con independencia del
grado de afiliación o propiedad extranjera y en la protección del proveedor
cuando sus mercancías o servicios provienen de otra parte. Resulta interesante
que los países de la Unión Europea han logrado estandarizar y las condiciones
de comercio exterior de forma tal que están en la posición de suscribir
tratados como comunidad y no un tratado por cada Estado miembro. De otra forma,
la aplicación del principio de Trato Nacional resultaría imposible.
4. LOS DECRETOS 734 DE 2012 Y 1510 DE 2013
La concreción de
los Tratados de Libre Comercio, no sólo se agota con su Ley aprobatoria (Ley1143
de 2007, Ley1363 de 2009 y Ley1669 de 2013). Es necesario un ejercicio de
regulación o desarrollo a nivel interno que permita la verdadera aplicación. En
lo que atañe a la Contratación Pública hay una continuada producción jurídica
encaminada a acoplar el régimen de Contratación Pública existente con diversos
elementos, como las cambiantes realidades sociales y económicas, las
modificaciones del ordenamiento jurídico en niveles jerárquicos superiores, la
suscripción de compromisos internacionales para el desarrollo de relaciones de
toda índole, entre ellas las comerciales.
No puede perderse
de vista entonces, el Estatuto General de Contratación, Ley80 de 1993 regula la
materia de Contratación Pública en Colombia. El artículo 20 de esta Ley afirma
el deber de la reciprocidad[3],
que no es otra cosa que la observancia del principio de Trato Nacional en Compras
Públicas supeditado a la condición de un trato recíproco por parte del otro
estado, fruto del compromiso adquirido mediante un tratado, acuerdo o convenio
suscrito por ambos. Importante también que el parágrafo segundo del mismo
artículo permite el reconocimiento de Trato Nacional aun cuando no exista
tratado acuerdo o convenio, siempre que pueda constatarse el elemento de
reciprocidad por parte del otro Estado.
Por supuesto, un
tema tan amplio y complejo requiere del desarrollo normativo reglamentario.
Fruto de eso fueron expedidos el Decreto 734 de 2012, derogado, salvo casos
particulares y legalmente previstos por el Decreto 1510 de 2013 en su artículo
163. Ambos Decretos reglamentan la Contratación Pública y las Compras Públicas
(tema de interés de este escrito) y son estos los referentes normativos más
recientes en los que se interioriza en el ordenamiento el principio de Trato
Nacional en materia de Contratación Pública.
El artículo 4.2.6
del Decreto 734 de 2012 desarrolla el parágrafo segundo mencionado más arriba,
estableciendo las pautas para la constatación de la reciprocidad: 1) que haya
habido una negociación en materia de Compras Públicas con el otro país 2) que
se reciba el mismo trato en el país contratante respecto de los bienes y
servicios colombianos que respecto de los nacionales.
El artículo 150
del Decreto 1510 de 2013 reguló también este principio constatando la
existencia de Trato Nacional[4],
en forma similar pero ya más condensada que el Decreto anterior.
De esta manera, en
lo atinente al Trato Nacional en Compras Públicas, el Estado colombiano ha
interiorizado completamente en su ordenamiento tales disposiciones, y en vista
de que ha celebrado acuerdos comerciales con Estados Unidos, Canadá y la Unión
Europea en los que negocia Trato Nacional en Contratación Pública, sus normas
internas son plenamente aplicables a las relaciones comerciales que con
proveedores de estos países sostengan las entidades públicas colombianas,
permitiendo una remisión de las normas nacionales a lo acordado a los tratados
para darles plena aplicabilidad.
5.
ACCIONES LEGALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS POR
COLOMBIA EN LOS ACUERDOS COMERCIALES
Ahora bien, es
posible que una entidad pública colombiana omita el cumplimiento de lo pactado
en los tratados de libre comercio en una situación en que ha debido darles
observancia. ¿Cómo obligar su cumplimiento?
Sea lo primero
anunciar que, desafortunadamente, Colombia es tan solo Estado observador de la
OMC por lo que el cumplimiento del Acuerdo de Contratación Pública no le es
exigible, así como la imposición de sanciones por esta prevista por
incumplimiento del acuerdo no es posible. Por lo tanto, la intervención de la
OMC no sería posible en este caso para forzar el cumplimiento.
Sin embargo, los
tratados suscritos prevén disposiciones con mecanismos diseñados para la
solución de controversias que se susciten entre las entidades contratantes y
los proveedores. Estos mecanismos podrían ser la primera solución y se
encuentran en el Capítulo XXI del Tratado celebrado con Estados Unidos,
Capítulo XXI del Tratado celebrado con Canadá y el Título XII del Tratado
celebrado con la Unión Europea. Básicamente consisten en negociaciones de
transacción e instauración de tribunales arbitrales.
Inclusive, si la
entidad actúa insistiendo en su error y desconociendo el carácter vinculante
del tratado, puede acudirse a los mecanismos de orden nacional, es decir, a
aquellos mecanismos internos que la administración de justicia prevé cuando
está de por medio la actuación de entidades públicas
En este punto hay
dos escenarios principales. El primero es que haya sido proferido un Acto
Administrativo violatorio del principio de Trato Nacional: de acuerdo con el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley1437
de 2011, es posible atacar el acto ante la misma entidad, esto es,
interponiendo los recursos de Ley frente a la decisión de esta que ha vulnerado
el pacto de Trato Nacional. Lo anterior de conformidad con los artículos 74 y
siguientes del Código. Ante le negativa a cambiar su decisión en sede
gubernativa, el paso a seguir consiste
en que los Actos Administrativos proferidos por esta que ataquen lo dispuesto
en los tratados puede ser demandada por vía de la nulidad y restablecimiento
del derecho, contemplada en el artículo 138, toda vez que de igual manera están
vulnerando lo dispuesto en el Estatuto General de contratación y en los Decretos
reglamentarios como el Decreto 734 de 2012 y el actual 1510 de 20013. En ese
sentido, el acto se encontraría violando disposiciones de rango superior y tal
violación estaría generando una afectación al proponente extranjero o con
mercancías o servicios extranjeros.
El segundo
escenario en cambio es aquel en que aún no ha sido proferido un Acto
Administrativo pero de todas maneras hay una negativa de la entidad de acatar
las leyes y Actos Administrativos que regulan el Trato Nacional en Contratación
Pública. Es posible entonces interponer también ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo una acción de cumplimiento, contemplada en el
artículo 87 de la Constitución Política de 1991 y desarrollada por la Ley393 de
1997, con la finalidad de que por mandato judicial la entidad se vea obligada a
respetar lo negociado en los acuerdos comerciales al dar cumplimiento a las
leyes y actos que estaba inobservando.
6. BIBLIOGRAFÍA
Páginas Web
Normatividad
- Estatuto General
De contratación (Ley80 de 1993)
- Decreto 734 de
20012
- Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley1437 de
2011)
- Constitución
Política de 1991.
- Ley393 de 1997
Doctrina
- LA REGULACIÓN
MATERIAL DEL COMERCIO INTERNACIONAL. Carmen López-Jurado Romero de la Cruz y Pablo Martín Rodríguez
7.
ANEXOS.
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Canadá
|
Estados
Unidos
|
Unión
Europea
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Trato
Nacional y no discriminación
|
Artículo 1403
1. Respecto de cualquier medida relativa a las contrataciones públicas
cubiertas por este Capítulo, cada Parte otorgará inmediata e
incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte, y a los
proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato
no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus
propias mercancías, servicios y proveedores.
2. Respecto de cualquier medida relativa a las contrataciones públicas
cubiertas por este Capítulo, una Parte no: a) dará a un proveedor establecido
localmente un trato menos favorable que a otro proveedor establecido
localmente en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; ni b)
discriminará en contra de un proveedor establecido en razón de que las
mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada Contratación
Pública son mercancías o servicios de la otra Parte.
|
Artículo 9.2 1. Con respecto a cualquier medida cubierta por el Capítulo, cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores.
2. Con
respecto a cualquier medida cubierta por el Capítulo, ninguna Parte podrá: a)
tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a
otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o
propiedad extranjera; o b) discriminar en contra de un proveedor establecido
localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por
dicho proveedor para una Contratación Pública particular sean mercancías o
servicios de la otra Parte.
|
Artículo 175
1. Con respecto a cualquier medida relativa a la Contratación
Pública cubierta: a) la Parte UE, incluidas sus entidades contratantes (las
<<entidades contratantes>> de la Parte UE incluirán entidades
contratantes de los Estados Miembros de la Unión Europea según lo establecido
en el Apéndice 1 del Anexo XII (Contratación Pública)), otorgarán inmediata
e incondicionalmente a las mercancías y servicios de los Países Andinos
signatarios que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos
favorable que el trato otorgado a sus propios mercancías, servicios y
proveedores;
b) cada País andino signatario, incluidas sus
entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las
mercancías y servicios de la parte UE que ofrezcan tales mercancías y
servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propios
mercancías, servicios y proveedores.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a la Contratación
Pública cubierta, una Parte, incluidas sus entidades contratantes no deberá:
a) dar a un proveedor establecido en su territorio un trato no menos
favorable que el otorgado a otro proveedor establecido en dicho territorio en
razón del grado de afiliación o propiedad extranjera; o b) discriminar a un
proveedor establecido en su territorio en razón de que sus mercancías o servicios
ofrecidos por dicho proveedor para una determinada Contratación Pública sean
mercancías o servicios de otra Parte.
|
Similitudes:
Los
tres tratados establecen que cada parte otorgará a las mercancías, servicios
y proveedores de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado a
sus propias mercancías, servicios y proveedores; ninguna parte deberá
diferenciar el trato entre mercancías, servicios y proveedores establecidos
localmente en razón de su filiación o propiedad extranjera y, ninguna parte
deberá discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la
base de que las mercancías o servicios de dicho proveedor para una Contratación
Pública sean de la otra parte.
Diferencias:
En
cuanto al tratado de la Unión Europea, en este se especifica quiénes son las
Partes (UE y Países Andinos signatarios) y las entidades contratantes de la
Parte UE (incluirán entidades contratantes de los Estados Miembros de la Unión
Europea según lo establecido en el Apéndice 1 del Anexo XII (Contratación
Pública)). Los tratados de Canadá y Estados Unidos no especifican cuáles son
las entidades.
El
tratado de la Unión Europea habla en términos de territorio al referirse al
establecimiento de los proveedores, mientras que los tratados de Canadá y
Estados Unidos utilizan la palabra “localmente”
[1] 1. Las partes contratantes reconocen que los
impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y
prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el
transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las
reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la
transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones
determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de
manera que se proteja la producción nacional. 2. Los productos del territorio
de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante
no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras
cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados,
directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna
parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas
interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los
principios enunciados en el párrafo 1.
[2] En
los sectores inscritos en su Lista y con las condiciones y salvedades que en
ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los
proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las
medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que
el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios
similares. 2. Todo Miembro podrá cumplir lo prescrito en el párrafo 1 otorgando
a los servicios y proveedores de servicios de los demás Miembros un trato
formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense a sus propios
servicios similares y proveedores de servicios similares. 3. Se considerará que
un trato formalmente idéntico o formalmente diferente es menos favorable si
modifica las condiciones de competencia en favor de los servicios o proveedores
de servicios del Miembro en comparación con los servicios similares o los
proveedores de servicios similares de otro Miembro.
[3]
En los procesos de Contratación Pública
se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo
tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos procedimientos y criterios
de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo
el principio de reciprocidad. Se entiende por principio de reciprocidad, el
compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio
celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y
servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento
otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos,
procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con
el sector público.
[4] La Entidad
Estatal debe conceder Trato Nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios
provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en
los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y
servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial
pero respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los
oferentes de bienes y servicios nacionales gozan de Trato Nacional, con base en
la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y Contratación
Pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros
de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina
aplicable a la materia.
