APLICACIÓN DE CONTRATACIÓN PUBLICA CUBIERTA EN LOS TLC.
Mónica Bayter Orlando
Debido a la preocupación de la
Organización Mundial del Comercio (en
adelante >>OMC<<) por regular la Contratación Estatal, se expidió
el Acuerdo General sobre la Contratación Pública; acuerdo que únicamente
aplicaría a aquellos miembros de la OMC que decidieren adherirse a el. El
problema que surge de ello, es que no todos los miembros de la OMC se han
adherido y la gran mayoría ellos son los países en vía de desarrollo([i]).
Las compras públicas se constituyen
como una herramienta fundamental para la ejecución de los fines del Estado, en
tanto que facilita el acceso de éste en diferentes mercados a nivel
internacional. El Acuerdo General sobre la Contratación Estatal regula principalmente
las entidades estatales y las formas de contratación que en él se encuentran, y
debido a que tiene una cobertura general, los vacíos que surgen deben ser
cubiertos por las partes contratantes([ii]).
La finalidad del Acuerdo es introducir en
la competencia internacional a las operaciones de gasto público, de forma tal
que proveedores y productores extranjeros puedan intervenir en la contratación
de otros Estados, pues señala dentro de sus propósitos “…aumentar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relacionados con la contratación pública y garantizar que no protejan
a los productos o proveedores nacionales, ni discriminen entre productos o
proveedores extranjeros.”([iii]).
En materia de compras públicas, la
suscripción de acuerdos comerciales internacionales por parte de un Estado, tiene
como fin garantizar un trato igualitario a empresas nacionales y extranjeras,
de forma tal que se satisfaga el interés público a través de la colaboración
entre Estados. Es por eso que Colombia ha suscrito diferentes tratados de libre
comercio (en adelante >>TLC<<) con diferentes países, pero que para
efectos de este ensayo se analizarán las disposiciones de dichos acuerdos y las
acciones legales con las que cuentan los proponentes, a la luz de las
disposiciones del Acuerdo de Compras Públicas de la OMC y los TLC´s con la
Unión Europea, Estados Unidos y Canadá y finalmente con la Comunidad Andina de
Naciones (en adelante >>CAN<<).
En términos generales, los Tratados
objeto de estudio y el Acuerdo de Compras Públicas de la OMC se desarrollan con
base en los principios de no discriminación y trato nacional con el fin de garantizar
que efectivamente haya transparencia en las leyes y procedimientos entre las
partes contratantes.
Para lograr el cometido de este ensayo,
empezaremos por comparar el artículo 173.2[1]
del TLC con la Unión Europea con las disposiciones similares en los TLC´s con
Estados Unidos (9.1) y Canadá (1401) y el Acuerdo Revisado de Compras Públicas
de la OMC (II).
Tras leer las disposiciones referentes
a la contratación pública cubierta en los diferentes Tratados y en el Acuerdo, se
muestra que cada uno de ellos se encarga de definir que se entenderá por
contratación pública cubierta, por supuesto unas mas detalladas que otras, como
es el caso del TLC con Estados Unidos en donde señalan expresamente que la
contratación pública cubierta incluye productos digitales, a diferencia del TLC
con Canadá, en donde no mencionan el tema.
Si bien el Acuerdo de Contratación
Publica de 1994 tampoco hace mención alguna de productos digitales, ese tema
fue resuelto una vez se expidió el Acuerdo Revisado de Compras Públicas de 2012,
pues esta es una de las reformas que el nuevo acuerdo trae consigo, llenando de
esa manera, el vacío jurídico existente en esta materia.
Muchos
se preguntarán el motivo por el cual cada TLC trae su propia definición de
contratación pública cubierta y esto según la autora Wang Ping, se debe a que
el concepto[2] que
frente a este tema trae el Acuerdo de Contratación Pública de 1994, no es
claro, por ese motivo los Estados prefieren prevenir dicho problema para evitar
nuevos vacíos.
Por
su parte la CAN, en materia de contratación pública cubierta, se limita a
regular exclusivamente a los servicios, dejando así por fuera a los bienes y
las mercancías. Por ese motivo, debe entenderse que únicamente se encuentra
cubierta la adquisición de servicios por parte de las entidades públicas de los
países miembros de la Comunidad[3],
es decir que los bienes, mercancías y los servicios que se suministren en
ejercicio de las facultades gubernamentales y de transporte aéreo, se sujetarán
a los principios de no discriminación y trato nacional([iv]).
El siguiente interrogante que analizaremos es ¿Qué acciones Legales
tiene tanto dentro de el TLC con la Unión Europea (en adelante >>TLC
UE<<) así como ante la jurisdicción colombiana, un proponente de la UE si
una entidad contratante cubierta no le da el tratamiento de contratación
cubierta a una contratación que si lo sea dentro del respectivo TLC?
Antes que nada es menester señalar que el artículo 175[4]
del TLC con la Unión Europea establece dentro de sus principios de la
contratación pública la obligación de otorgar un trato no menos favorable a los
contratantes extranjeros que el trato otorgado a sus contratantes nacionales.
Así mismo, es pertinente aclarar que para saber si una contratación se
encuentra cobijada, es necesario verificar en el TLC que la entidad, la cuantía
y los bienes y servicios a contratar se encuentren incluidos en el capítulo de
compras públicas([v]).
Con respecto a las acciones
legales que tiene el proponente de la Unión Europea dentro del TLC, el artículo
190[5]
señala dentro de sus procedimientos internos de revisión, que con el fin
de propiciar un trato transparente y no
discriminatorio, el proponente podrá impugnar las decisiones cuando se
encuentre frente a violación de sus derechos como en efecto sería el no darle
tratamiento de contratación directa a una contratación que de acuerdo al TLC si
se tenga como cubierta.
Dicha reclamación tendrá que resolverse mediante consultas, que no
perjudiquen la participación de dicho proponente en contrataciones públicas en
curso o futuras, ni de solicitar las medidas correctivas que se pueden
solicitar con ocasión del procedimiento de revisión administrativo o judicial.
Más adelante, el artículo 301[6]
del TLC UE señala que si bien las partes podrán iniciar consultas de buena fe
con el fin de solucionar cualquier controversia que surja entre ellas, también
están facultadas para acordar la no iniciación de consultas y en ese sentido
recurrir de manera directa al procedimiento arbitral.
El proponente afectado
tendrá derecho a ser compensado por los daños y perjuicios que se le generen
con ocasión de la violación de sus derechos. Finalmente establece el TLC que el
monto de la compensación se limitará al costo de la preparación de la oferta o
a los que se relacionen con la impugnación efectuada, o a ambos cuando hubiere
lugar.
Frente a la legislación
colombiana, resultan aplicables los artículos 3 y 150 del Decreto 1510 de 2013.
El artículo 3, consagra de manera expresa los principios de trato nacional y no
discriminación, según los cuales es obligatorio dar el mismo trato a oferentes
nacionales y oferentes extranjeros que participen en los procesos de selección.
Más adelante, el artículo 150[7],
establece que las Entidades Estatales otorgarán trato nacional a los oferentes
provenientes de otros Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos
Comerciales.
Para ello, es fundamental
que la entidad contratante determine si la contratación que se quiere llevar a
cabo se encuentra cobijada o no, para luego revisar los presupuestos atenientes
a los plazos del proceso señalados en el correspondiente Tratado([vi]). También impone
la obligación de velar por el cumplimiento de los compromisos que en virtud de
los Acuerdos y Tratados se adquieran en materia de contratación pública a las
Entidades Estatales.
En esa medida, la entidad contratante tendrá que definir los
plazos adecuados para la presentación de ofertas, publicará en la página del
SECOP los pliegos de condiciones en los eventos en que la oferta sea pública, y
de ninguna manera incluirá condiciones de participación ni especificaciones
técnicas con las que se dificulte la participación del oferente extranjero.
Finalmente se cuestiona ¿Qué acciones
legales tiene ese proponente contra un pliego que no cumpla con las
disposiciones de el TLC que lo cobija?
Cuando el pliego de condiciones no cumpla
con las disposiciones de el TLC UE por el cual se encuentra cobijado, las
partes podrán resolver la controversia únicamente por medio de consultas de
buena fe, ya que el numeral 3 del artículo 302 del TLC UE establece que “Ninguna Parte podrá solicitar el establecimiento de un
grupo arbitral para examinar una medida en proyecto”, como en
efecto es el pliego de condiciones de una contratación.
Por medio de este ensayo, se puede concluir
que en las compras públicas, si bien la OMC reguló la materia por medio del
Acuerdo de Compras Públicas de 1994, ésta se constituye como una normatividad
base, en tanto que no regula a fondo la materia en muchos aspectos; problema
que solucionó en cierta medida, al expedir el Acuerdo Revisado de Compras Públicas,
con el que se propuso llenar muchos de los vacíos jurídicos existentes.
Ahora bien, en cuanto a la regulación de los TLC´s
analizados en este trabajo, se hace evidente como el TLC con Estados Unidos es
el más profundo, pues entra mucho mas en detalle que el de la Unión Europea y
Canadá.
Debido a ello, los Estados deben procurar
reglamentar de la manera mas exhaustiva posible sus relaciones de comercio, de
forma tal que los acuerdos se tengan como una carta de instrucciones que
garanticen la transparencia y el desarrollo de los principios de trato nacional
y no discriminación para facilitar el acceso a los mercados a nivel
internacional.
ANEXO 1
Cuadro comparativo de la
contratación pública cubierta en los Tratados de Libre Comercio de Colombia con
la Unión Europea, Estados Unidos y Canadá.
|
TLC COLOMBIA-UNIÓN EUROPEA
|
TLC COLOMBIA – ESTADOS UNIDOS
|
TLC COLOMBIA CANADÁ
|
|
Art. 173
Ámbito de aplicación.
1.
Señala como
definición de contratación pública cubierta a aquella ejecutada para
propósitos gubernamentales de servicios, mercancías, o cualquier combinación
de éstos.
Adicionalmente establece que dichos
servicios y mercancías no podrán ser contratados con el fin de venderlos o
revenderlos comercialmente o para su uso en la producción.
2.
También
señala como instrumentos contractuales la compra, compra a plazos. Alquiler o
el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, contratos de
construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras
públicas.
3.
No incluye la
contratación pública de productos digitales.
4.
No aplica
para la adquisición o arrendamiento de tierras, edificios existentes u otros
bienes inmuebles y los derechos sobre ellos; para acuerdos de cooperación,
donaciones, préstamos, subvenciones, aportes de capital, garantías, avales e
incentivos fiscales; contratación o adquisición de servicios de agencias
fiscales o servicios de depósito, de liquidación y gestión para instituciones
financieras reguladas, ni servicios vinculados a la venta, redención y
distribución de deuda pública; contratos de empleo público y sus medidas
relacionadas y con la contratación que tenga como propósito prestar
asistencia internacional.
|
Art. 9.1
Alcance y cobertura
1. Como definición de contratación
pública cubierta solo plasman que es aquella de mercancías, servicios o
ambos.
2. más adelante establecen los medios
contractuales en los que incluyen la compra, el alquiler o arrendamiento, con
o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y
contratos de concesión de obras públicas.
3. Incluye la contratación pública de
productos digitales.
4. No aplica para donaciones,
préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios,
garantías, acuerdos de cooperación y en general a acuerdos no contractuales;
a suministros a personas o gobiernos de nivel regional o local;
contrataciones de asistencia extranjera; contrataciones en que la entrega
esté sujeta a condiciones incompatibles; contratación de servicios de
agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y
administración para instituciones financieras reculadas y finalemente a la
contratación de empleados públicos y a
las medidas relacionadas con el empleo.
También añade que no se aplica a
la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
que se refieran al endeudamiento público o administración de pasivos.
5. Cada 5 años tendrán que revisarse
las disposiciones de este capítulo y determinar si seguirá aplicándose.
|
Art. 1401
Ámbito y cobertura
1. Este acuerdo no señala una
definición de contratación pública cubierta como tal.
2. Establece que los medios
contractuales a través de los cuales se llevarán a cabo dicha contratación
incluye la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra.
3. No incluye la contratación pública de productos
digitales.
4. No aplica para donaciones,
préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios,
garantías y acuerdos de cooperación; el suministro estatal de servicios o
mercancías a personas o gobiernos locales; compras que tengan como propósito
directo proveer asistencia extranjera; compras que se financien a través de
donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional;
contratación o adquisición de servicios de organismos fiscales o servicio de
depósito, liquidación y administración para instituciones financieras
reguladas; contratación de empleados públicos y las medidas que se relacionen
con el empleo y las contrataciones que se efectúen por una entidad o empresa
del Estado a otra entidad o empresa del Estado de esa parte.
|
… 2. Para
los efectos del presente Título, por «contratación pública cubierta» se
entiende la contratación realizada para propósitos gubernamentales de
mercancías, servicios, o cualquier combinación de éstos de conformidad con lo
especificado, respecto de cada Parte, en el Apéndice 1 del Anexo XII
(Contratación pública):
(a) no
contratados con miras a la venta o reventa comercial o para su uso en la
producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa
comercial;
(b) mediante
cualquier instrumento contractual, incluidos: la compra, la compra a plazos, el
alquiler o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra;
contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de
obras públicas;
(c) cuyo
valor sea igual o mayor que el valor del umbral relevante especificado para
cada Parte en el Apéndice 1 del Anexo XII (Contratación pública), en el momento
de la publicación de un aviso de conformidad con el artículo 176;
(d) por
una entidad contratante; y
(e) que
no esté excluida de otro modo del ámbito de aplicación de este Título…”
[2] “Las adquisiciones mediante cualquier
instrumento contractual, incluidos métodos tales como la compra, la compra a
plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, e
incluida cualquier combinación de productos y servicios.”
[3] Los países miembros de la CAN son
Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.
Con respecto a cualquier medida relativa a la
contratación pública cubierta:
la Parte UE, incluidas sus entidades contratantes,
otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de los
Países Andinos signatarios, y a los proveedores de los Países Andinos
signatarios que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos
favorable que el trato otorgado a sus propios mercancías, servicios y
proveedores; cada País Andino signatario, incluidas sus entidades contratantes,
otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la
Parte UE, y a los proveedores de la Parte UE que ofrezcan tales mercancías y
servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propios
mercancías, servicios y proveedores…”
1. Cada Parte mantendrá o establecerá un procedimiento de
revisión administrativa o judicial oportuno, eficaz, transparente y no
discriminatorio, mediante el cual el proveedor que tenga o haya tenido un
interés en una contratación pública cubierta pueda impugnar:
(a) una violación de este Título; o
…
3. En caso de que un proveedor presente, en el contexto de una
contratación pública cubierta en la que tiene o ha tenido interés, una
reclamación por una violación o falta de cumplimiento mencionada en el párrafo
1, la Parte correspondiente alentará a su entidad contratante y al proveedor a
que traten de resolver esa reclamación mediante consultas. La entidad
contratante examinará de forma imparcial y oportuna cualquier reclamación de
ese tipo de forma que no perjudique la participación del proveedor en
contrataciones públicas en curso o futuras, ni a los derechos del proveedor de
solicitar medidas correctivas de conformidad con el procedimiento de revisión
administrativa o judicial…”
1.Las Partes procurarán solucionar cualquier controversia
respecto a cualquier asunto establecido en el artículo 299 iniciando consultas
de buena fe con la finalidad de alcanzar una solución de mutuo acuerdo.
(…)
4. Las partes
en la controversia podrán acordar no iniciar consultas de conformidad con este
artículo, y recurrir directamente al procedimiento del grupo arbitral, de
conformidad con el artículo 302. Tal decisión será notificada por escrito al
Comité de Comercio en un plazo no mayor a cinco días antes de la solicitud de establecimiento de un grupo arbitral.”
[7] “Artículo 150. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a:
(a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales
Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales
Acuerdos Comerciales…”.
[i] Wang Ping, Coverage of the WTO's Agreement on
Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries
with a Large State Sector into the Global Trading System. Journal
of International Economic Law. 21 de septiembre de 2007 At. 887.
[ii]
Ibíd.
[iii][vii] Contratación Pública: apertura a la
competencia. Tomado de: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm10_s.htm#govt
[iv] Decisión 439 de la
CAN. Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio
de Servicios en la Comunidad Andina. 11 de junio de 1998, Lima – Perú. Art. 4.
Disponible en: http://www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec439s.asp
[v]
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en el proceso de
contratación. http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_acuerdos_comerciales_web.pdf
[vi]
Decreto
1510 de 2013 (Departamento Nacional de Planeación). Artículo 148. Por el cual
se reglamenta el sistema de compras públicas y contratación pública. Julio 17 de 2013.
BIBLIOGRAFÍA.
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
Acuerdo sobre la Contratación Pública (ACP). Organización
Mundial del Comercio.
Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados
Unidos de América.
Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Unión Europea.
Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá.
LEGISLACIÓN
INTERNA:
Decreto 1510 de 2013.
Por el cual se reglamenta el sistema de compras públicas y contratación
pública.
DOCTRINA:
Coverage of
the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China
and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System.
Wang Ping.
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