martes, 31 de mayo de 2022

TEMA 2 ACCESO A MERCADOS

 

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

FINAL ECONÓMICO INTERNACIONAL

BOGOTÁ D.C; 30 DE MAYO O DE 2022

TEMA 2 - ACCESO A MERCADOS

 

 

 

Valentina Dávila Rodríguez


 

Este trabajo tiene como finalidad analizar la nueva reglamentación que se tiene respecto a los etiquetados de productos que contienen grandes cantidades de azúcares, grasas y sodio y como se debe dar esta regulación desde los TLC con Alianza de Pacifico,  Costa Rica, CAN y EE.UU. y  la Unión Europea, a partir de esto responder acerca de la posibilidad de si un importador de productos que se encuentran incluidos dentro de las reglamentaciones de estos países pueden usar stickers con las respectivas advertencias y no necesariamente ser impreso en el paquete.

 

Como punto de partida es muy importante entender el por qué de esta nueva reglamentación respecto a este tipo de productos, en mi opinión estamos ante un tema de afectación a la salud pública realmente preocupante, para esto la Organización Panamericana de la Salud ha identificado que “la hipertensión, la hiperglucemia en ayunas (medida como el nivel de glucosa en plasma en ayunas) y el sobrepeso o la obesidad son los tres factores de riesgo más asociados con la mortalidad en la Región de las Américas. La mala alimentación guarda una estrecha relación con estos tres factores principales de riesgo en la Región, debido en gran parte a la ingesta excesiva de azúcares, grasas totales, grasas saturadas, grasas trans y sodio (...)”

 

Tal y como lo dice la OPS gran parte de este tipo de enfermedades y los altos niveles de obesidad en las Américas se debe a la disponibilidad de este tipo de alimentos “la ingesta excesiva de estos nutrientes es resultado, en gran medida, de la amplia disponibilidad, asequibilidad y promoción de productos alimentarios procesados y ultra procesados (...)”.Ante estas situaciones es que se debe intervenir a través de políticas públicas para que a través de reglamentaciones como las de los etiquetados de los productos se logre contribuir a que se disminuya el consumo de productos que dado sus componentes afectan la salud de las personas. 

 

Un concepto importante a desarrollar es el de TLC para esto el Ministerio de Comercio de Colombia lo define como “un acuerdo regional o bilateral, a través del cual se establece una zona de libre comercio de bienes y servicios, en la que se eliminan aranceles. Se negocian con el propósito de ampliar el mercado de bienes y servicios entre los países participantes del mencionado acuerdo”. El 22 de mayo del 2013 Colombia suscribió TLC con Costa Rica después de numerosas rondas el cual quedó plasmado dentro de nuestro ordenamiento jurídico el cual fue  aprobado con la Ley 1763 del 15 de julio de 2015 y se implementó mediante el Decreto 1231 del 29 de julio de 2016 y tuvo como finalidad tal como lo establece el Ministerio de Comercio “ un marco jurídico justo y transparente para la promoción y protección de las inversiones de nacionales colombianos en Costa Rica y de nacionales costarricenses en Colombia. Según lo acordado, una empresa extranjera que se establezca en Colombia no importará su origen, se considera colombiana y recibe todos los beneficios del Tratado con Costa Rica y viceversa”.

 

En el caso de los acuerdos de la alianza del pacífico es una integración económica, política y de cooperación que se da entre distintos países de Latinoamérica como lo son, Chile, Colombia, México y Perú, el cual fue constituido formal y jurídicamente el 6 de junio de 2012, este tiene como principales objetivos “construir, de manera participativa y consensuada, un área de integración profunda para avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas. Impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías de las Partes, con miras a lograr un mayor bienestar, la superación de la desigualdad socioeconómica y la inclusión social de sus habitantes”.

 

En cuanto al TLC celebrado entre Colombia y la Unión Europea  “tiene como finalidad definir reglas de juego claras y predecibles en materia del comercio de bienes, servicios y respecto a los flujos de inversión. Lo que permitirá un mayor crecimiento económico y la generación de empleos estables y bien remunerados mediante el aprovechamiento de un mercado de los más grandes y dinámicos del mundo, en el cual, nuestros competidores tienen o tendrán próximamente acceso preferencial”.

 

En cuanto a las negociaciones que se adelantaron entre EE.UU. y Colombia el cual se firmó el 22 de noviembre de 2006 y donde se trataron temas “considerados como generales, es decir, acceso a mercados, en sus dos vertientes (industriales y agrícolas); propiedad intelectual; régimen de la inversión; compras del Estado; solución de controversias; competencia; comercio electrónico; servicios; ambiental y laboral”.

 

En el caso de la CAN la Decisión 419 que modifica la Decisión 376, se logra una armonización de las normas nacionales vigentes de cada país, en su artículo 26 trae que “Los Países Miembros podrán mantener, elaborar o aplicar reglamentos técnicos en materia de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal y protección al medio ambiente. Estos serán definidos en función de las propiedades de uso y empleo de los productos y servicios a los que hacen referencia.” Dada la problemática que tenemos en este caso, tratándose de un punto tan relevante como lo es la salud pública los países pueden aplicar reglamentos técnicos, en este caso serían las reglamentaciones de etiquetado frontal pero una de las preocupaciones  principales es si esta problemática podría llegar a afectar el libre comercio afectando las transacciones de los socios comerciales, para esto la OPS llega a la conclusión que  “el sistema de etiquetado frontal no debería decidirse con base en las prácticas que adopten los socios comerciales, en parte porque los acuerdos comerciales preservan el derecho de regular la protección de la salud. El etiquetado frontal con advertencias nutricionales fue diseñado para lograr una finalidad de salud pública: proteger la salud de la población de los países, y se basa en la evidencia y las recomendaciones de la OPS y la OMS”.

 

Por otro lado dichas reglamentaciones no presentan una afectación jurídica o legal en cuanto a la comercialización y posterior venta de este tipo de productos, en ningún momento se le están imponiendo algún tipo de gravamen o prohibición al consumidor para su adquisición, los etiquetados frontales simplemente tienen como función concientizar a las personas de las consecuencias que trae el consumo de esos alimentos para la salud y las numerosas enfermedades que se pueden desarrollar por el consumo de estos pero en ningún momento le prohíben a las personas el consumo de estos productos, la decisión final de adquirirlos o no, está en cabeza de cada uno de los consumidores finales.

 

Los países con los que Colombia ha celebrado tratados de libre comercio están en la obligación de darle cumplimiento a los requerimientos que tiene el país en cuanto a sus implementaciones de políticas públicas, los productos se deben adaptar a las condiciones de mercado  e incluso siendo cada día más común en distintos países los etiquetados frontales considero que a partir de acuerdos regionales como la CAN se puede llegar a unificar reglamentos técnicos para una nueva aplicación sistemática y así facilitar el comercio de alimentos empaquetados en las jurisdicciones donde aplican dichas regulaciones.

 

El etiquetado como reglamentación en ningún momento constituye un obstáculo al libre comercio, es primordial darle cumplimiento a uno de los deberes del estado el cual es proteger la salud pública para esto la OPS ha identificado que no solo se encuentran problemáticas directas hacia la salud por enfermedades como la obesidad, hipertensión y diabetes, enfermedades que causan la pérdida de gran cantidad de vidas en la región sino que además se producen afectaciones a otros ámbitos “ limita los logros educativos, disminuye la productividad en el trabajo (al aumentar el ausentismo y el presentismo) y reduce la probabilidad de empleo real”. Tal y como lo establece la OPS es fundamental que los estados actúen “urgentemente para contrarrestar decisivamente la influencia indebida de las corporaciones en la toma de decisiones del gobierno. Esto requiere que fortalezcan los marcos legales y salvaguarden las políticas que protegen el derecho a la salud, como el etiquetado de advertencia en el frente del envase, de los intereses comerciales y otros intereses creados por la industria de alimentos y bebidas”.

 

La resolución 810 del 16 de junio 2021 nos trae los reglamentos de etiquetado frontal y nutricional que se deben cumplir para aquellos alimentos empaquetados destinados para el consumo humano, allí se imponen restricciones que a mi consideración por tratarse de un tema de salud pública los países que comercializan alimentos con Colombia deben cumplir de igual forma puesto que  el consumidor final son personas de nuestro país, la novedad que se tiene hoy en día son los sellos de advertencia  los cuales deben cumplir un carácter de uniformidad en los productos destacando las características nutricionales, los cuales deben advertir claramente que esos productos son altos en grasas saturadas, sal\sodio y azúcares añadidos, los cuales deben estar representados de la siguiente manera:

            Respecto a la posibilidad de que los países incluidos en estas reglamentaciones puedan usar stickers con las respectivas advertencias y no tener que ser necesariamente impresos en el paquete es un punto muy importante a tratar, puesto que en los casos de estos países muchas veces los empaques vienen incluso en idiomas distintos al español por lo que podría traer complicaciones y aumentar costos ya que su producto está diseñado para países con reglamentaciones distintas respecto a estos temas que la de nuestro país, para esto es de fundamental importancia el artículo 32.1 de la resolución 810 del 16 de junio 2021, dentro de su parágrafo existe la posibilidad de utilizar adhesivos en la etiqueta, con el requisito de que se cumplan las características, tamaños y ubicación que se tiene dentro de los requisitos normativos, además debe estar fijado de una forma segura en el paquete, logrando que se garantice que a pesar de condiciones normales de su uso, transporte y comercialización la etiqueta no se vea desprendida.

 

Un tema muy importante a tratar es el de los reglamentos técnicos en materia de TLC,  si bien establecen unas prerrogativas en temas de comercio internacional, se busca como objetivo primordial, la facilitación del comercio, es decir facilitar la entrada a los respectivos mercados y de este modo lograr una unificación de la reglamentación, para esto el artículo 7.6,  numeral 1 de los Obstáculos Técnicos al Comercio del gobierno de Colombia,  acerca de los reglamentos técnicos establece que “ Los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que se crearían al no alcanzarlos. Tales objetivos legítimos son entre otros: los imperativos de la seguridad nacional, la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o seguridad humana, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos pertinentes a tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos”. Esto es importante porque la salud pública es un aspecto que se va a ver mejorado con la reglamentación del etiquetado frontal en alimentos con grandes niveles de azúcares, grasas y sodio, siendo este uno de los objetivos legítimos de los reglamentos técnicos por lo que es realmente favorable su aplicación y una necesidad hoy en día, ya que las personas deben conocer información clara, precisa y no engañosa de los productos que están consumiendo; en Colombia se ha demorado bastante la materialización de este proyecto comparado a países como Ecuador y muchos otros donde el etiquetado frontal ya se viene aplicando hace varios años.

 

En materia de trato nacional y trato no menos favorable en el artículo 7.6, numeral 2 de los Obstáculos Técnicos al Comercio del gobierno de Colombia, tenemos que “ Con relación a los reglamentos técnicos cada parte otorgará a los productos de la otra parte trato nacional y un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares originarios de un país no parte”. El Trato nacional de acuerdo a los principios de la OMC “se basa en el trato igual para nacionales y extranjeros. Los bienes y servicios extranjeros deben estar en las mismas condiciones en el mercado nacional, se aplica una vez los bienes o servicios hayan ingresado a este. Por lo tanto, los derechos de aduana a las importaciones que se presenten antes del ingreso no constituyen una violación al trato nacional”. Es decir que en materia de etiquetado frontal este debe ser una exigencia para los productos que vienen procedentes de otros países, como para los que se producen en Colombia, de esta forma poniendo a ambos en igual de condiciones dentro del mercado Colombiano.

 

Una de las cuestiones importantes es respecto al efecto que tendría sobre el reglamentos técnicos que la situación fáctica que dio a su origen cambiara, para esto el artículo 7.6, numeral 3 de los Obstáculos Técnicos al Comercio del gobierno de Colombia, dispone que “ los reglamentos técnicos adoptados no se mantendrán si las circunstancias que dieron lugar a su adopción ya no existen, o si los objetivos determinados pueden atenderse de manera menos restrictiva”.Esto quiere decir que en aquel caso donde por cuestiones de salud pública ya no se necesitara el etiquetado frontal dado que las circunstancias cambiaron, el reglamento técnico ya no sería necesario, cosa que en este tema en puntual sería muy poco probable, puesto que según investigaciones realizadas por Datéate “ en Colombia la prevalencia de sobrepeso y obesidad se ha aumentado un 25,9% en los últimos 5 años, y 1 de cada 6 niños y adolescentes presenta sobrepeso u obesidad… En el mundo, durante los últimos 30 años se ha triplicado la cantidad de pacientes pediátricos obesos, y más del 20% de la población entre 2 y 19 años tiene obesidad, es decir más de 12 millones de pacientes… El impacto de la obesidad infantil es tan alto, que se prevé que durante los próximos 10 años se incremente la patología cardiovascular y metabólica en la población adulta joven, aumentando aún más los costos de atención de todo el sistema de salud.”

En conclusión, respecto de los etiquetados de los productos es muy importante que los distintos países con los que Colombia ha celebrado tratados de libre comercio se acojan a los reglamentos que tiene Colombia, fundamentalmente porque estamos ante una problemática de salud pública, reglamentación que se necesita no solo en el país, sino a nivel mundial. Cada día es más común el aumento de personas que tienen obesidad y en consecuencia enfermedades como diabetes e hipertensión que son consecuencia de esta, lo que finalmente termina siendo una carga para la sociedad en general por las afectaciones que genera para el sistema de salud y por otro lado las afectaciones en el desempeño para el crecimiento profesional de estas personas por las limitaciones que implican estas enfermedades. Se debe buscar que los distintos países acoplen sus productos a los reglamentos técnicos, para que través de la intervención de este tipo de leyes se reduzca el consumo de estos productos y los productos importados provenientes de otros países entren a competir en igualdad de condiciones con los productos que se producen y comercializan en el mercado colombiano. 

Por otro lado respecto de la posibilidad que se puedan usar stickers con las respectivas advertencias y que no necesariamente se tenga que encontrar impreso en el paquete, es un punto fundamental puesto que productos provenientes de distintos países están hechos respecto a características diferentes, además cumpliendo los reglamentos de ordenamientos jurídicos distintos al nuestro, incluso al nivel de llegar a estar en un idioma diferente, por lo que exigirle a estos países que los productos vengan con las exigencias del mercado colombiano implica unos grandes costos a la hora de producción, por lo que es una ventaja muy grande la posibilidad de que estas etiquetas sean fijadas en los productos, bajo ciertas condiciones, como que ofrezcan seguridad con la finalidad de que no se vea desprendida a la hora de uso y comercialización, se les da una interpretación similar a la que se hace con la información nutricional de los productos donde tiene que tener una etiqueta con los respectivos detalles y en casos de encontrarse en otro idioma, debe traducirse al español, cosa que en mi opinión genera muchas facilidades para que los productos importados cumplan con la reglamentación colombiana en el caso de los alimentos empaquetados. 

 

Bibliografía:

 

Resumen Del Acuerdo | TLC. Tlc.gov.co, 2021,

www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos/1-antecedentes/resumen-del-acuerdo.

Etiquetado Frontal - OPS/OMS | Organización Panamericana de La Salud 

www.paho.org/es/temas/etiquetado-frontal.

Inicio | TLC. Tlc.gov.co, 2022, www.tlc.gov.co. Accessed 20 Mar. 2022.

https://www.tlc.gov.co

ABC Acuerdo Comercial Colombia- Costa Rica | TLC. Tlc.gov.co, 2022,

www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/costa-rica/abc-acuerdo-comercial-colombia-costa-rica. Accessed 20 Mar. 2022.

​​            Abecé ALIANZA DEL PACÍFICO.

https://alianzapacifico.net/wp-content/uploads/2015/06/abc_AP.pdf

Estados Unidos | TLC. Tlc.gov.co, 2021.

www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos.

(MINISTERIOS de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, Resolución Número 00000810 de 2021)

“SICE - Comunidad Andina - Decisión 419.” 

www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec419s.asp.  Accessed 20 Mar. 2022.

REGLAMENTO TÉCNICO PARA ETIQUETADO DE PRODUCTOS EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. 26 Feb. 2013.

Principios de la OMC. (s. f.). Legiscomex. Recuperado 29 de mayo de 2022, de https://www.legiscomex.com/Documentos/abc-organismos-multilaterales-omc-principios

Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

https://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Obstaculos-tecnicos-al-comercio.pdf

García, G. (2022, 1 marzo). Obesidad infantil, un problema en aumento. UNIMINUTO RADIO. Recuperado 30 de mayo de 2022, de 

https://www.uniminutoradio.com.co/obesidad-infantil-un-problema-en-aumento/

 

 

 

 

 

 

 

 

 

lunes, 30 de mayo de 2022

Examen Final Económico Internacional · Tema 5 (Medidas de Defensa Comercial) · Daniela Ursida Serrano


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Las licencias obligatorias frente a las vacunas contra el Covid -19 en Colombia

 Pontificia Universidad Javeriana

 

Derecho Económico Internacional

 

Juan David Barbosa Mariño

Sara Lucía Dangón Novoa

Natalia Monroy Ramírez

 

 

Examen Final

 

Las licencias obligatorias frente a las vacunas contra el Covid-19

 

Santiago Felipe Barrios

 

 

Martes, 31 de mayo de 2022

 

Bogotá D.C.


 

Las licencias obligatorias frente a las vacunas contra el Covid -19 en Colombia

El presente ensayo tiene dos objetivos principales: (i) determinar si otorgar una licencia obligatoria constituye una solución efectiva frente al problema de desabastecimiento mundial de vacunas contra el Covid-19; y, (ii) de ser un mecanismo efectivo, determinar qué requisitos deben ser cumplidos por parte de la República de Colombia para emitir una licencia obligatoria sobre dichas vacunas.

Para ello, este documento se estructurará de la siguiente manera: (i) explicación de los dos problemas objeto del caso, para lo cual se realizará un breve recuento de los hechos; (ii) examen de las principales normas jurídicas aplicables al caso, que pueden ayudar a resolver los problemas planteados; (iii) análisis y resolución de los problemas planteados en el caso, para lo cual se utilizarán criterios establecidos a partir de distintas fuentes normativas.

I.         Problemas Objeto del Caso

A partir del enunciado planteado para el caso que nos ocupa, existen dos problemas que deben ser resueltos:

a)             Primer problema: En primera medida, debe determinarse si otorgar una licencia obligatoria constituye una solución que resulte efectiva para solucionar o ayudar a solucionar el problema mundial de escasez de vacunas.

Frente a lo anterior, es importante recordar que numerosos países en el mundo sufren hoy un gran desabastecimiento de vacunas contra el Covid-19. Según la Organización de las Naciones Unidas, mientras que la cobertura de inmunización en países desarrollados alcanza más de un 80%, en países de renta baja es de apenas un 20%. La misma entidad ha afirmado que, aunque en 2021 se producían suficientes vacunas para cubrir el 70% de la población en el mundo, solamente el 3.07% de los habitantes de países de bajos recursos habían recibido una primera dosis, comparado con un 60,18% en países de altos ingresos. (Naciones Unidas, 2021)

Lo dicho pone de relieve que, más que la existencia de un problema de desabastecimiento mundial existe una gran inequidad entre países ricos y pobres, por lo cual el desabastecimiento de vacunas se presenta mayoritariamente en países menos desarrollados, como es el caso de Colombia.

Debido a lo ello, se ha presentado un gran debate acerca de la conveniencia de otorgar licencias obligatorias para combatir el desabastecimiento en países poco desarrollados. Tal como será desarrollado más adelante, la ley establece la posibilidad de decretar licencias obligatorias de patentes que consisten a grandes rasgos en la autorización otorgada por autoridades para que personas distintas al titular de la patente usen derechos de la patente sin permiso del titular, según lo expresado por la Organización Mundial del Comercio (en adelante, “OMC”). (OMC, 2021)

b)             Segundo problema: Por su parte, es necesario determinar cuáles son los requisitos que deberían superarse para poder otorgar una licencia obligatoria en la República de Colombia. Frente a ello, es importante mencionar que, para poder decretar una licencia obligatoria, deben cumplirse distintos supuestos que surgen a partir de distintas fuentes normativas aplicables al caso. Este asunto será desarrollado más adelante.

 II.         Normas aplicables al caso

A continuación, se realizará un breve recuento de las fuentes jurídicas más importantes aplicables al caso en concreto, que sólo se mencionarán de manera general, ya que su desarrollo se encuentra en la tercera parte de este escrito.

·      Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).Desarrolla la regulación a las patentes en su Sección 5 y habla específicamente de las licencias obligatorias en su Artículo 31.

·      Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública. Fue adoptada el 14 de noviembre de 2001 en Doha por parte de los miembros de la OMC, y su importancia radica en la flexibilidad que le brinda a la aplicación de los ADPIC frente a situaciones que pongan en riesgo la salud pública.

·      Decreto 4302 de 2008. Establece un marco jurídico para el procedimiento que debe ser seguido para el otorgamiento de una licencia obligatoria.

·      Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. Regula lo relativo al otorgamiento de licencias obligatorias de patentes en el marco de la Comunidad Andina de Naciones, a través de su capítulo VII. Dicho capítulo, enumera distintas razones por las cuales podría ser otorgada una licencia obligatoria. Específicamente, el artículo 65 se refiere a las licencias obligatorias por razones de orden público y menciona que podrá ser otorgada la licencia obligatoria por razones de orden público, emergencia, o de seguridad nacional y sólo mientras esas razones permanezcan. También menciona que debe ser definida la extensión de la licencia obligatoria y que el otorgamiento de dicha licencia no menoscaba el derecho del titular a explotar la patente. Es relevante mencionar que el artículo 98 establece ciertas condiciones generales, y el artículo 69 de tal norma menciona que las licencias obligatorias que no cumplan con lo establecido en lo ahí dispuesto no surtirán efecto alguno, tal como será profundizado más adelante.

·      TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos. El artículo 16.9 del capítulo dieciséis de dicho tratado regula lo referente a las patentes. Tal regulación toca el tema concerniente a la posible limitación al derecho de patente siempre y cuando no se limite injustificadamente la explotación normal de la patente o cause un perjuicio injustificado al titular.

·      Interpretación prejudicial 144-IP-2019 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Este pronunciamiento se refiere al régimen aplicable a la licencia obligatoria de patentes en el marco de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina.

·      Decreto 2153 de 1992. Establece un marco jurídico frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su artículo 4 delega en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio otorgar licencias obligatorias de patentes en los casos legalmente previstos.

  III.         Análisis del caso

Como ya se mencionó, el análisis se va a dividir en la efectividad de una posible licencia obligatoria de las vacunas contra el Covid-19 para combatir la escasez de las mismas, por un lado, y por el otro, los requisitos que debe cumplir Colombia para ello.

a)     La posible efectividad de una licencia obligatoria

En primer lugar, debe analizarse si otorgar una licencia obligatoria es un mecanismo efectivo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas en contra del COVID-19. Para efectos de lo anterior, serán examinados distintos aspectos tales como: (i) experiencias pasadas frente a la licencia obligatoria de fármacos a nivel nacional e internacional; (ii); el incentivo a la innovación como fin de la propiedad intelectual; (iii) otros argumentos en favor y en contra.

Antes que nada, resulta necesario recordar brevemente el concepto de patente y licencia obligatoria. Una patente permite al titular de determinada invención el derecho exclusivo de explotarlo económicamente y determinar si la invención puede ser utilizada por parte de terceros, según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (la “OMPI”). (OMPI, S.F.) Ahora bien, el derecho a explotar una patente no es ilimitado y encuentra una de sus restricciones en las licencias obligatorias. Por un lado, una licencia consiste en la posibilidad que tiene el titular de una patente a otorgarle a terceros la posibilidad de estos hagan uso comercial de su patente, sin que le transfiera o ceda la titularidad de tal derecho, según lo pactado en concreto. Ahora, las licencias obligatorias no emanan de la voluntad del titular de la patente, sino del poder del Estado, a través de un acto administrativo expedido por la autoridad competente, que debe sujetarse a lo legalmente establecido. Así, una licencia obligatoria consiste en el permiso otorgado por parte de un estado a una persona distinta al titular de la patente (sin que su consentimiento sea requerido) para que dicha persona pueda explotar económicamente la patente (ya sea fabricar, usar, vender o importar), siempre y cuando, tanto el otorgamiento de la licencia como su explotación, cumplan con las condiciones legalmente establecidas, que más abajo se explicarán. (OMPI, S.F.) Como será mencionado posteriormente, una de las causales de otorgamiento de las licencias obligatorias es por motivos de orden público, o salud pública específicamente. De esta forma, las licencias obligatorias se configuran como una de las flexibilidades o instrumentos que aporta la norma, para que los países puedan afrontar situaciones excepcionales como oferta insuficiente o precios altamente elevados de productos, de manera que sirvan para implementar políticas públicas de los países. Específicamente para el caso del Covid-19, hay determinados productos que deben estar disponibles para todos los países al mismo tiempo, requiriendo una mayor capacidad de producción, por lo cual las licencias obligatorias se han planteado como una de las posibles soluciones (South Centre, 2020).

      i.         Experiencia nacional e internacional

Para poder pronunciarse frente a la efectividad de una licencia obligatoria, es de ayuda analizar las experiencias pasadas a nivel nacional e internacional. En el ámbito nacional, el otorgamiento de licencias obligatorias se ha visto envuelto en un debate generado a partir de tensiones entre el derecho a la salud y los derechos de propiedad intelectual. En tal sentido, las autoridades competentes siempre se han inclinado por proteger los derechos relativos a la propiedad intelectual sobre el derecho fundamental a la salud. (Roa, 2019) En razón de lo anterior, en Colombia jamás se ha otorgado una licencia obligatoria sobre un medicamento, aún cuando la figura está plenamente reconocida a nivel legal, jurisprudencial y doctrinal. (Contreras, 2019)

El acercamiento más cercano que ha tenido Colombia con respecto a las licencias obligatorias fue la declaratoria de interés público del medicamento Gilvec de Novartis. En tal caso, no se llegó a declarar la licencia obligatoria, pero sí se controló el precio del medicamento, lo que dejó consecuencias positivas para los usuarios. Ahora bien, el no otorgamiento de licencias obligatorias por parte de Colombia se puede ver explicado por las grandes presiones que ejercen entes desde el exterior e interior del país para que las mismas no se concedan. (Roa, 2019)

Teniendo en cuenta que en Colombia nunca se ha otorgado una licencia obligatoria, para poder evaluar los posibles efectos, es necesario remitirse al ámbito internacional. En tal ámbito, principalmente se han otorgado licencias obligatorias en varios países frente a medicamentos que ayudan a combatir el SIDA. Por ejemplo, en Tailandia se otorgó una, que le quitaba el derecho a Abbott de explotar exclusivamente el medicamento. Sin embargo, Abbott retiró todas las solicitudes de aprobación de dicho país, razón por la cual hubo varios medicamentos que no estuvieron disponibles para los ciudadanos tailandeses. (Prange, 2021) En términos generales, a nivel internacional las licencias obligatorias han generado efectos positivos a corto plazo, ya que reducen significativamente los precios de los medicamentos en cuestión. Sin embargo, a mediano y largo plazo han generado efectos diversos, tales como la imposición de sanciones o contramedidas por parte de empresas farmacéuticas, o la disminución de procesos innovadores. (Cortés, S.F.) Lo anterior, deberá tenerse en cuenta ya que los efectos que se hayan presentado en el pasado respecto de licencias obligatorias podrían repetirse a futuro en caso de ser otorgadas en Colombia.

En resumen, puede decirse que, a partir de la experiencia nacional e internacional, las licencias obligatorias podrían ser buenas a corto plazo para lograr los fines deseados. Sin embargo, existen problemas tales como la posición y presiones frente a la prevalencia de derechos de propiedad intelectual, así como efectos contraproducentes a mediano y largo plazo. Uno de ellos es la posible reducción en proceso de innovación, tema que será tratado más a detalle a continuación.

    ii.         El incentivo a la innovación como fin de la propiedad intelectual

Se hace especial énfasis en el incentivo a la innovación como fin de la propiedad intelectual, ya que los efectos que puede generar una licencia obligatoria podrían ser contraproducentes frente a la innovación. La propiedad intelectual tiene como principal fin proteger diversos tipos de creaciones intelectuales, y el sistema de patentes en específico pretende incentivar la creación. (PUB, 2021)

Así, según el doctrinante Gerald J. Mossinghoff, las patentes son el principal incentivo y el resultado de la investigación y desarrollo (I+D). En tal sentido, a partir de un estudio realizado en 1982 con respecto a los países miembros de la OCDE, se pudo determinar que existe una relación directa entre gastos relacionados con I+D y el número de patentes solicitadas. Mossinghoff, (1984)

De esta forma, es importante tener precaución a la hora de limitar derechos de patente, ya que se podría estar afectando el incentivo a la innovación. Para la firma de abogados Gómez Pinzón, podrían derivarse dos consecuencias contrarias: (i) que el otorgamiento de una licencia obligatoria afecte el incentivo a la innovación, debido a que no le asegura a los titulares un retorno esperado por sus invenciones, o (ii) que el otorgamiento de una licencia obligatoria fomente la innovación, ya que, la convierten en algo indispensable para poder obtener nuevas ventajas competitivas, en un escenario donde no sea posible mantener monopolios comerciales.(Cortés, S.F.)

Si bien es difícil saber a ciencia cierta qué efecto podría generar el otorgamiento de una licencia obligatoria, deben ser tenidos en cuenta otros argumentos a favor y en contra.

   iii.         Otros argumentos a favor y en contra

Por un lado, los argumentos a favor han sido convocados principalmente por países en vía de desarrollo que no han tenido acceso íntegro a las vacunas, por lo que les convendría una licencia obligatoria. De esta forma, en el seno de la OMC, se ha presentado un fuerte debate con respecto a la posible autorización para liberar las patentes de las vacunas contra el Covid-19. Lo anterior, a partir de la solicitud del 2 de octubre de 2020 de India y Sudáfrica, que pedían una exención a ciertas disposiciones del acuerdo sobre los ADPIC para liberar patentes de las vacunas. A dicha propuesta se han sumado diversos países (entre ellos Colombia e incluso Estados Unidos), a tal punto que la Unión Europea propuso las licencias obligatorias para tales patentes. (Anónimo, 2021)

Por su parte, las compañías farmacéuticas han expresado su rechazo frente a ello y han propuesto trabajar con los gobiernos para compartir dosis, eliminar barreras de exportación, apoyar países de bajos recursos, entre otras. Hasta la fecha de redacción de este artículo, no se había logrado consenso alguno al respecto.

En dicha discusión, se han esgrimido argumentos a favor tales como: (i) la necesidad de hacer prevalecer el derecho fundamental a la salud, sobre derechos de propiedad intelectual; (ii) la inequidad frente al acceso a las vacunas hoy es muy alta, y los mecanismos de colaboración tales como COVAX no han sido efectivos; (iii) la licencia obligatoria no supone una afectación económica para las farmacéuticas, ya que se prevé una compensación económica; (iv) los resultados son positivos, ya que permitiría un acceso más universal y asequible de las vacunas, entre otros. (Prange, 2021)

Algunos argumentos en contra de las medidas, son: (i) las farmacéuticas utilizan los recursos para recuperar la inversión realizada en el desarrollo de tales vacunas, así como para desarrollar nuevos medicamentos; (ii) las licencias obligatorias tal como están contempladas son un mecanismo rígido que no permitiría suplir las necesidades de vacunación en la rapidez y cantidad que se requiere; (iii) los efectos a mediano y largo plazo pueden ser contraproducentes, como ya se mencionó; (iv) existen otras alternativas para cumplir los fines propuestos, tales como licencias voluntarias o acuerdos de cooperación; (v) no existe la infraestructura necesaria para poder fabricar las vacunas objeto de licencia obligatoria, entre otros. (Anónimo, S.F.)

En resumen, la ponderación de los argumentos a favor y en contra dependerá de las opiniones personales de cada persona. Sin embargo, se puede concluir que a primera vista las licencias obligatorias pueden resultar efectivas a corto plazo, siempre y cuando se cuente con una capacidad instalada para fabricar las vacunas, o tener un proveedor que las importe al país. Ahora bien, es importante tener en cuenta diversos efectos que pueden generarse a medio y largo plazo, como el desincentivo en la innovación o repercusiones de farmacéuticas. Lo anterior debe ir acompañado bajo el entendido que Colombia históricamente no ha adoptado una posición a favor de las licencias obligatorias, pero ante la OMC se ha mostrado de acuerdo con liberar las patentes de las vacunas contra el Covid-19 (liberación que podría ser a través de una licencia obligatoria).

b)    Requisitos para poder otorgar una licencia obligatoria

Ahora, en caso de que Colombia desee otorgar una licencia obligatoria a la luz del ordenamiento jurídico vigente, deberá cumplir con determinados requisitos que surgen a partir de normas nacionales, regionales e internacionales.

En primera medida, el Acuerdo sobre los ADPIC establece en su Sección 5ª de la Parte 2 lo relativo a las patentes. Así, el Artículo 31 establece la posibilidad de que un país otorgue una licencia obligatoria siempre que su ordenamiento lo prevea. Dicha norma impone ciertos requisitos como: (i) adelantar negociaciones con el titular antes de emitir la licencia en cuestión, excepto que se trate de una emergencia nacional, entre otros casos; (ii) que el uso de la licencia obligatoria se limite a la finalidad bajo la cual se concedió; (iii) que la utilización de la licencia no sea excluyente; (iv) que la licencia sólo sirva para abastecer el mercado local; (v) que se conceda una remuneración al titular; (vi) la decisión debe poder ser examinada por una autoridad judicial. Estos requisitos deben ser interpretados de manera armónica con la Declaración de Doha, relativa a la salud pública, documento que obliga a interpretar el ADPIC de manera que no impida proteger la salud pública. Es relevante mencionar que, así mismo, tal documento también abre la puerta a que se emita una licencia obligatoria para importar productos, lo cual podría ser conveniente para Colombia ya que el país no cuenta con la capacidad instalada para fabricar las vacunas que necesita.

En segunda medida, como ya se mencionó, en Colombia también aplica la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que en su artículo 65 establece la posibilidad de otorgar una licencia obligatoria por razones de interés público, emergencia, seguridad nacional y sólo mientras dichas razones permanezcan. Dicho artículo también estipula que debe ser definida la extensión de la licencia obligatoria especificando en particular, “el periodo por el cual se concede, el objeto de la licencia, el monto y las condiciones de la compensación económica”. Por último, menciona que el otorgamiento de tal licencia no menoscaba el derecho del titular a explotar la patente, quien debe ser notificado cuando sea razonablemente posible. Es relevante mencionar que el artículo 68 establece ciertas condiciones para el otorgamiento de licencias obligatorias tales como la no exclusividad, la prohibición a las sublicencias, la constancia por escrito y el registro ante la oficina competente, la revocación cuando desaparezcan las razones que le dieron origen, la obligación de renumerar adecuadamente al titular de la patente y sólo poder surtir principalmente el mercado interno. Finalmente, el artículo 69 de tal norma menciona que las licencias obligatorias que no cumplan con lo establecido en lo ahí dispuesto no surtirán efecto alguno. En general, la Decisión 486 conserva los mismos principios sustanciales establecidos en el Acuerdo sobre los ADPIC. (Conde, 2021)

En este punto es relevante mencionar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció expresamente frente a la existencia de una pandemia para el otorgamiento de licencias obligatorias, a través de la Interpretación Prejudicial 144-IP-2019, al mencionar que “la existencia de una emergencia sanitaria, como la que ha resultado de la pandemia, constituye una razón válida para otorgar esta clase de licencias siempre y cuando se demuestre que la media es idónea, necesaria y proporcional. Es decir que la licencia: i) sea eficaz para cumplir su objetivo, ii) no exista otra alternativa menos restrictiva o gravosa de los derechos o intereses de privados, y iii) que de ella se deriven más beneficios que perjuicios.

En tercer lugar, también es relevante mencionar el TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos, que en su Artículo 16.9 del Capítulo Dieciséis regula las patentes. De esta forma, permite la limitación al derecho de patente siempre y cuando no se limite injustificadamente la explotación normal de la patente o cause un perjuicio injustificado al titular, lo cual debe ser tenido en cuenta por parte de Colombia para el otorgamiento de la licencia obligatoria.

Ahora bien, en Colombia también existe un procedimiento específico para poder otorgar una licencia obligatoria, regulado a través del Decreto 4302 de 2008 y la Resolución 12 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Dicho proceso se divide en dos grandes partes, a cargo de dos entidades estatales distintas. En primera medida, se debe declarar el interés público sobre la invención, por parte del Ministerio de Salud (tratándose de las vacunas). Por su lado, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad encargada de otorgar la licencia obligatoria, luego de la declaratoria de interés público. (Conde, 2021) La primera parte está integrada a grandes rasgos por la solicitud del interesado, la publicidad frente a terceros y la práctica de pruebas. Por su lado, la segunda parte consiste en el cumplimiento de diversos requisitos a cargo del interesado, y una nueva etapa de notificación pública a terceros y práctica de pruebas. Una vez sea otorgada la licencia, debe ser establecido su tiempo de duración y las condiciones de compensación a favor del titular, entre otros ítems. (Roa, 2019)

A partir de lo anterior se concluye que Colombia debería cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo de los ADPIC, interpretado en conjunto con la Declaración de Doha, así como lo establecido en el TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia y en la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Además, deberá seguir el procedimiento establecido por la legislación nacional. Es importante mencionar que a partir de lo anterior se puede evidenciar que el proceso para la expedición de una licencia obligatoria es complejo y demorado, lo cual podría sumarse a los argumentos en contra del licenciamiento obligatorio, teniendo en cuenta que las vacunas se requieren con un carácter de rapidez.

                           IV.         CONCLUSIÓN

A partir de lo anterior, se puede concluir lo siguiente:

·      La posible efectividad de la licencia obligatoria debe ser analizada bajo varios ámbitos. En primer lugar, a partir de experiencias nacionales e internacionales puede decirse que las licencias obligatorias pueden ser efectivas a corto plazo, pero a mediano y largo plazo pueden generar efectos contrarios. Además, en Colombia nunca ha sido otorgada una licencia obligatoria, por lo cual sería difícil dar el primer paso, teniendo en cuenta las presiones ejercidas por distintos entes. Así mismo, debe prestarse atención frente a los desincentivos que se pueden generar a la innovación. Además, deben ser superados ciertos obstáculos, tales como la lentitud del proceso de expedición de la licencia, la capacidad para producir o importar las vacunas, las repercusiones a mediano y largo plazo, entre otras. Lo anterior, sin perjuicio de que también existen factores favorables por otorgar una licencia obligatoria.

·      Por su parte, si Colombia desea otorgar una licencia obligatoria deberá cumplir con determinados requisitos establecidos en el Acuerdo sobre los ADPIC, la Declaración de Doha, el TLC suscrito entre E.E.U.U. y Colombia y la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Además, deberá seguir el procedimiento establecido en el Decreto 4302 de 2008 y la Resolución 12 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio.


 

BIBLIOGRAFÍA

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