Análisis de la investigación D-215-46-105 de antidumping
El acuerdo de Antidumping (ADA por sus siglas en inglés) para la implementación del artículo sexto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ( de ahora en adelante GATT por sus siglas en inglés) establece en su artículo segundo que un producto se considerará objeto de dumping o ‘’dumped’’ cuando es introducido al comercio de un país a un valor menor que el llamado precio comparable (1) o precio normal del mercado, es decir, en otras palabras, un producto se considerará objeto de dumping si el precio de exportación del producto exportado, de un país a otro, es menor que el precio comparable en el curso de operaciones comerciales normales del producto cuando se destina al consumo en el país exportador (2).
En el presente escrito abordaremos, en términos generales, un análisis a la investigación D-215-46-205 iniciada en el 2015. Inicialmente se dará una breve explicación acerca de la figura del dumping, sus efectos y algunas herramientas implementadas para abordar dicha problemática. Posteriormente se pondrá en contexto la mencionada investigación, abordando también el procedimiento que se llevó a cabo dentro de esta y las normas aplicadas. Con esto evidenciaremos que uno de los elementos que más resalta respecto a la presente investigación desarrollada en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (de ahora en adelante MINCIT) , finalmente se centró únicamente en las acciones de China y dejó a un lado la investigación contra Ecuador, a pesar de que la solicitud inicial pedía un análisis e investigación acumulada contra ambos países. De esta forma, buscaremos responder la pregunta ¿Por qué se eliminó a Ecuador de la investigación? y analizar los efectos de esta decisión, para llegar a la conclusión de si fue el camino correcto en esta investigación, o no.
El Dumping, sus efectos y herramientas para su manejo
Pero ¿por qué el dumping es considerado tan dañino para el comercio de un país?. Como se menciona en el texto Efectos del Dumping en la Comunidad Andina, la práctica del dumping a corto plazo puede significar una práctica desleal que beneficia al consumidor final del país que importa el producto (3). Los efectos del dumping afectan principalmente a las empresas dentro del país importador, puesto que crea un sistema de competencia desleal, emanada generalmente por las grandes potencias, cuyo resultado es que los clientes (países) prefieran los productos de menor precio, a pesar de que estos no sean de la mejor calidad (4) . Esto genera exclusión de los demás competidores que ofrecen estos mismos productos, con una calidad determinada y a precios estándar fijados por el mismo mercado.
Como consecuencia a la creciente globalización, y junto a esta, el notable incremento de alianzas comerciales entre los países, las situaciones de dumping han aumentado ante la necesidad de los mismos de trabajar sus productos de manera más ágil y económica, lo cual implica entonces, un crecimiento de las prácticas desleales de comercialización. Esto se afirma en la tesis Efectos del Dumping en la Comunidad Andina, la cual afirma que una vez iniciada la apertura comercial con el compromiso multilateral, debido a esa globalización, en el comercio internacional se empezó a utilizar con mayor frecuencia el uso de prácticas desleales , tales como el mismo dumping ,para incursionar mercados externos (5).
Debido a lo anteriormente mencionado, se han creado varios mecanismos para afrontar dicha situación. Por un lado, podemos evidenciar la existencia del ADA (6), celebrado en el marco de la Organización Mundial del Comercio (7) ; por otro lado, a nivel regional, para el caso de Colombia, podemos encontrar sobre las medidas comerciales correctivas, las Decisiones 283, 456 y 457, los cuales regulan las importaciones de productos provenientes de países externos a la Comunidad Andina (8) (Decisión 283) y que regulan el comercio intracomunitario.
Y finalmente, a nivel nacional, lo más reciente que podemos evidenciar es Decreto 1794 del 2020 que actualiza la regulación sobre el dumping (9) (derogando en algunos de sus artículos el Decreto 1750 del 2015), decreto que se compila entonces dentro del Decreto Único Reglamentario del sector de comercio, industria y turismo (10).
Uno de los mecanismos instaurados para afrontar estas situaciones, son las investigaciones antidumping. Si durante estos procedimientos e investigaciones se prueba el daño en la rama de producción, el nexo causal y por lo tanto, una existencia de situación de dumping, lo que plantean estas normativas es la posibilidad de aplicar lo que se conocen como derechos antidumping. Estos hacen referencia a mecanismos comerciales para contrarrestar los efectos del dumping (11) , como por ejemplo, hacer una corrección arancelaria sobre los productos ingresados al país.
Estos derechos antidumping y en sí, las leyes e investigaciones antidumping, son consideradas herramientas modernas que permiten generar una plataforma de información sobre las economías de competencia en el mundo (12). Es por esto que, al concluir las investigaciones respectivas, según el artículo 16.4 del ADA (Antidumping Agreement), existe una obligación de presentar los resultados de dichas investigaciones ante la OMC (13), para que este organismo internacional, realice un seguimiento a todos los países parte.
En lo que respecta a Colombia, en el periodo que comprende entre el 2012 al 2017, el país ha realizado varias investigaciones antidumping contra Chile, Venezuela, Corea, México, India y China, notificando oportunamente sobre los resultados de estas investigaciones a la OMC (14).
De estos países, el que más ha sido investigado ha sido China, esto en razón del exponencial crecimiento que ha tenido este país en el comercio mundial, especialmente, desde el año 2000 (15).
Con el paso del tiempo, China se ha posicionado como una de las potencias comerciales más grandes del mundo, superando inclusive a Estados Unidos (16). Tan solo para el 2020, el comercio internacional de China había aumentado en un 4.6%, significando un aumento de exportaciones por parte de China en un 7.6% (17). Actualmente, China se encuentra liderando la recuperación económica mundial, con un crecimiento casi del 5% en esta época de crisis pandémica (18).
Este impresionante aumento en el comercio internacional ha llevado a Colombia a efectuar más de 25 investigaciones antidumping contra China, dando como resultado que en quince de estas, se implementarán derechos antidumping para corregir estas situaciones de mercado (19) . Una de las investigaciones que vale la pena resaltar, debido a la trayectoria que ésta tomó, es aquella llevada a cabo en el 2015 y de la cual se hablará a continuación.
Breve recuento de la investigación D-215-46-105
En el 2015, cuatro empresas del sector metalúrgico colombiano, presentaron una solicitud ante el MINCIT para iniciar una investigación contra China y la República de Ecuador, debido a una posible existencia de una situación de dumping en las importaciones de tubos de acero soldados al carbón, productos originarios de estos países.
Mediante la resolución número 088 del 23 de abril del 2018, el MINCIT, abrió la investigación, pero concerniente únicamente a China, excluyendo de dicha investigación a Ecuador.
Con base en la información plasmada en la solicitud inicial de la investigación y en los diferentes memoriales aportados al proceso, se reportó que las empresas peticionarias representan un 50% de la producción total en la industria nacional de los tubos objetos en la investigación presente, y además, se anexaron documentos adicionales, a través de los cuales, otras 7 empresas de la industria manifestaron su apoyo a la solicitud de imposición de derechos antidumping, evidenciando así, un apoyo equivalente al 100% de la rama de producción nacional, cumpliendo con lo establecido en el artículo 5.4 del ADA (20) y el artículo 21 del Decreto 1750 del 2015 (21).
Los resultados técnicos del Comité de Prácticas Comerciales del MINCIT evidenciaron que si bien existía un grado de dumping y de daño económico y financiero en la rama de producción nacional debido del comercio de estos tubos de China al interior del país, no había una relación directa entre las importaciones objeto de la investigación y el daño experimentado en la rama nacional, puesto que habían más razones y otros factores por los cuales ese daño se había ocasionado. Finalmente, en la Resolución 063 del 2019, el MINCIT decidió no implementar ningún derecho antidumping permanente, y puso fin a la investigación (22).
Problema jurídico
Uno de los elementos que más resalta respecto a la presente investigación desarrollada en cabeza del MINCIT , finalmente se centró únicamente en las acciones de China y dejó a un lado la investigación contra Ecuador, a pesar de que la solicitud inicial pedía un análisis e investigación acumulada contra ambos países. Entonces surge la pregunta ¿Por qué se eliminó a Ecuador de la investigación? ¿Cuál hubiese sido el efecto si, en cambió, se hubiera incluido a Ecuador ? .
Procedimiento Investigativo y Autoridad Competente : ¿Por qué se eliminó a Ecuador de la investigación?
En la resolución de apertura de la investigación (23), el MINCIT señala que ante las diversas peticiones sobre iniciar una investigación acumulada junto a la Secretaría General de la CAN (SGCAN), contra ambos países en cuestión, concluyendo posteriormente en esta misma resolución, que para el presente caso el MINCIT carecía de competencia para adelantar la investigación en contra de Ecuador.
Normativa y Competencia
Ahora bien, si bien en la solicitud inicial se pidió directamente al MINCIT que ejecutara la investigación respectiva tanto contra China como contra Ecuador, la razón por la cual el MINCIT se aparta de la investigación sobre Ecuador, es un tema meramente de competencia.
El procedimiento antidumping, como se evidenció anteriormente, se desarrolla dentro del marco normativo multilateral de la OMC, por eso existe remisión expresa por parte de los demás desarrollos normativos hacia este marco de la organización internacional (24).
A nivel supranacional de la Comunidad Andina, se puede encontrar que en el Acuerdo de Cartagena, en el artículo 105, se establece que la Comisión tendrá la competencia para emitir los reglamentos destinados a la corrección de las prácticas comerciales que puedan distorsionar el mecanismo de competencia en la Comunidad Andina y en países pertenecientes a dicha comunidad (25) (26) . Es importante resaltar en todo caso, que esta competencia en cabeza de la Comisión se desarrolla a propuesta de La Secretaría General de la Comunidad Andina (27) . El 3 de abril del 2018, y en el marco de la investigación objeto del presente análisis, la SGCAN se pronuncia directamente sobre las solicitudes respecto a una posible investigación acumulada y en conjunto al MINCIT, a lo cual responde que , según la Decisión 456, decisión que regula expresamente el comercio intercomunitario (28), en su artículo 24, se establece que todas las investigaciones encaminadas a determinar la existencia y grado de un dumping, se deberán iniciar con una solicitud escrita presentada a la Secretaría General (29).
De esta manera, todo aquello que implique una situación de dumping entre países de la Comunidad Andina, como lo sería el caso de los tubos originarios de Ecuador que ingresaron a Colombia, cae en cabeza de la SGCAN. Por otro lado, en comunicación del 20 de marzo del 2018, la SGCAN vuelve a emitir un concepto estableciendo que la norma andina, por la cual se rige, no prevé la posibilidad de que la SGCAN actúe en coordinación con algún país miembro, adelantando investigaciones y análisis respecto a prácticas de dumping (30) y que además, por tratarse de un Órgano meramente Comunitario (CAN), tampoco es competente entonces para determinar e iniciar un análisis investigativo de dumping respecto a un tercer país no perteneciente a la CAN (31), como lo es en este caso, China, siendo esta otra razón por la cual efectuar una investigación conjunta con el MINCIT no era una posibilidad. Por lo tanto, la investigación respecto a Ecuador, recae sobre la competencia única de la SGCAN.
Ahora bien, en lo que respecta la investigación Colombia - China, al tratarse de un país tercero o externo a la Comunidad Andina, la autoridad competente, como lo señala el Decreto 1750 del 2015, en este caso es pues el MINCIT de Colombia (32). De esta manera, esta investigación se desarrolla bajo el marco del Decreto Único Reglamentario (Decreto 1750 del 2015), tal como se puede ver a lo largo de los oficios expedidos por el MINCIT y en la resolución final.
Es por esto que el MINCIT se aparta de la investigación sobre Ecuador, al haber una normativa supranacional que removía su competencia respecto a dicha investigación y la posicionaba en cabeza de la Secretaría General de la CAN, por lo tanto, no se cumple lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1750, para la elaboración de una investigación acumulativa (33) . Ahora bien, habiendo concluido la razón por la cual se eliminó a Ecuador de la investigación del MINCIT, el verdadero cuestionamiento que surge acá es sobre la eficiencia de esa decisión.
A continuación se analizará bajo una visión más crítica y menos teórica esta decisión, y de esta manera, se concluirá entonces que esta decisión fue tomada por un tema meramente de competencia, más no de eficiencia.
Efectos de la exclusión de Ecuador
Si bien la decisión correcta y estricta a tomar, era remover a Ecuador de la investigación bajo el MINCIT, esta probablemente, no fue la decisión más eficiente ni rápida para corregir la situación de dumping que estaba generando un daño en la rama representativa nacional. Esto se debe a dos grandes situaciones (i) Los problemas estructurales de la Comunidad Andina y (ii)Los plazos que se manejan bajo la competencia de cada organismo (MINCIT y SGCAN).
(i) Problemas Estructurales de la Comunidad Andina
Si bien la Comunidad Andina ha logrado mantener cierta estabilidad frente a los miembros que hacen parte de esta integración ,la CAN no ha estado exenta del progresivo deterioro y crisis que, individualmente, han sufrido los países que la componen.
Los dos grandes problemas estructurales de la Comunidad Andina, se pueden dividir en lo que llamaremos :
Falta de homogeneización/ integración real
Es bastante irónico afirmar que si bien la finalidad de la Comunidad Andina es generar la integración de países latinoamericanos, es finalmente, una de las cosas en las que más ha tenido problemas.
A pesar de ser uno de los organismos de integración regional más antiguos, que ha logrado conservar la mayoría de sus miembros (34), la integración debe ir más allá que mantener esa estructura superficial. Una de las causas de debilitamiento más fuerte que ha presentado la Comunidad Andina ha sido la falta de homogeneización en la normativa y los acuerdos.
Esto se ve reflejado por ejemplo, en la ausencia de un arancel externo común, a pesar de los varios intentos para llegar a acordar uno, siempre se termina viendo un fenómeno de trato especial para unos países sobre otros (35). Esto generó una fuerte división al interior de la comunidad desde un inicio, lo cual solo ha generado un estancamiento en las negociaciones frente a varios temas, siendo uno de estos el dumping (36), tema que desde el 2015 no ha tenido ningún avance ni mejora frente a los huecos y zonas grises que ha presentado el tema para toda la comunidad .
De esta manera, la Comunidad Andina de Naciones se encuentra en un ciclo casi sin salida, puesto que esta falta de homogeneización genera división, la cual a su vez ha generado estancamiento en las negociaciones para el progreso del manejo de situaciones como el dumping, y esto finalmente, solo genera mayor división y fractura interna en la comunidad.
Esto finalmente lo que evidencia es, en primer lugar, que los miembros de la CAN están lejos de llegar a un compromiso para rescatar y mejorar el régimen antidumping a nivel comunitario; y en segundo lugar, que el conjunto de normativas para afrontar estas situaciones antidumping no son adecuadas para abordar la problemática misma (37). Por tanto, teniendo fracturas tan hondas en el interior de la CAN, lo mejor sería reconsiderar la competencia de la Secretaría General para la ejecución de investigaciones y administración de medidas antidumping.
Debilitamiento estructural
Con debilitamiento estructural, nos referimos al deterioro institucional de la Comunidad Andina como unidad. Si bien se había dicho que esta comunidad, siendo de las más antiguas, había logrado mantener a la mayoría de sus miembros iniciales, en el 2006, uno de los países que tenía los lazos más fuertes con los demás miembros de la comunidad, Venezuela, y ante su situación dictatorial, se retira de la Comunidad Andina de Naciones (38). Esto implicó una inmensa pérdida para la Comunidad, y se profundizaron las fracturas internas de la misma , ya que Bolivia y Ecuador, alineados con el gobierno de Chávez, manifestaron su apoyo a dicho país, lo cual sacudió aún más a los demás miembros de la CAN.
Este debilitamiento estructural, se ve reflejado por ejemplo, en el incumplimiento o aplazamiento por parte de los Estados, de los compromisos adquiridos en el tiempo entre ellos (39), lo cual finalmente, pone en duda y pone en jaque a la Comunidad Andina como supuesto bloque comercial.
Plazos de las investigaciones bajo la competencia de cada organismo (MINCIT y SGCAN)
Como efecto de la fractura y estancamiento que está sufriendo la Comunidad Andina, se ha presentado un fenómeno de ralentización de los procesos que se llevan bajo la competencia de la Secretaría General de la CAN (40).
Esto podría encontrar su fundamento en los plazos que están establecidos para llevar a cabo la investigación. La Decisión 456, en su artículo 32 establece que el periodo para la investigación de determinar la existencia de dumping, el grado, el daño y la relación causal entre la práctica comercial y el daño se determinará un período no inferior de 12 meses y del daño no inferior a 24 meses (2 años).
Mientras que por otro lado, para la investigación que realice el MINCIT, se establece en el Decreto 1750 del 2015, en el parágrafo del artículo 22, que el periodo para la sola determinación de una existencia de dumping, será normalmente de mínimo 6 meses y máximo 1 año (41).
De esta manera, que el plazo para la sola determinación de la existencia de dumping sea mayor para la SGCAN que para la investigación que realice el MINCIT, implica una amplia posibilidad de que se prolonguen los procesos en la SGCAN, haciendo que sean menos concentrados y a veces, menos eficientes.
Qué hubiera pasado si se hubiese incluido a Ecuador en la investigación
Una vez planteadas las dos grandes problemáticas de fondo, es posible determinar que si el MINCIT hubiese realizado la investigación acumulada de los productos provenientes tanto de China como de Ecuador, el proceso hubiese sido aún más ágil, prescindiendo de los largos tiempos que están establecidos para las investigaciones que lleva a cabo la Secretaría General de la CAN.
Por otro lado, si la investigación se hubiera llevado a cabo unificadamente y se hubiera analizando como uno solo el perjuicio que ambos países estaban causando, se hubiera determinado entonces, la efectiva existencia de un daño importante en la rama de producción nacional. A su vez, esto hubiese dado paso a la implementación de derechos antidumping (42), ya que los ‘’factores externos’’ de los que habla el MINCIT, como factores influyentes en el daño, no hubiesen sido tomados como factores externos, sino parte de la investigación y del efectivo daño que estaba produciendo un deterioro en la rama de producción.
Conclusión
La decisión de remover a Ecuador de la solicitud inicial, fue fundamentada meramente en un tema competencial y además, fue una decisión positivista, en el sentido en que fue completamente ceñida a lo que rezan los textos normativos , lo cual, a pesar de ser correcto, como ya se evidenció, puede que no haya sido la decisión más efectiva para la corrección de la situación y problemática de dumping que se estaba presentando, debido al deterioro de las instituciones de la Comunidad Andina de Naciones.
