Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Víctor Alberto Delgado Jaramillo
Ensayo final
Analice el alcance de la aplicación de acceso a
mercados de los TLC en materia de servicios, utilizando como referencia el TLC
con Canadá.
1. Específicamente indique si en virtud de este TLC, un cirujano plástico de
Canadá que desea operar debe homologar su título en Colombia?
2. ¿Debe constituir una clínica en Colombia para poder operar en Colombia?
3. ¿Cómo ha negociado los temas de salud y prestaciones de servicios médicos
Colombia en el marco del GATS?
El
comercio internacional es una actividad que beneficia a los países que lo
practican[1] por tres
razones fundamentales. La primera de ellas es que la multiplicidad de formas de
producción desarrolladas en diferentes territorios le permite a cada nación
desarrollar de forma mas eficiente, para si y para otras, los productos y
servicios que mejor se acomodan a los bienes que posee, a los recursos
naturales con los que cuenta, la mano de obra, el capital o la capacidad
tecnológica. De esta forma se logra llegar a la segunda razón fundamental, que
es la optimización de la producción, reduciendo sus costos, generando economías
de escala y permitiendo exportar el excedente de la misma. Finalmente esta
situación permite garantizar y satisfacer necesidades de otros mercados con
conocimientos locales. Estos son los incentivos básicos a la creación de fomento
de comercio internacional.
La
firma del Tratado de Libre Comercio (en adelante “TLC”) con Canadá puede
considerarse transversal para la economía colombiana y el desarrollo del país,
en especial cuando es evidente que este se ha visto torpedeado por una serie de
eventualidades de carácter nacional e internacional[2]
ocurridas en los últimos años. Canadá es una de las naciones más ricas del
mundo, organizada a través de una democracia parlamentaria, federalista y con
una monarquía constitucional. Es el doceavo país importador mundial[3] y su
economía aporta alrededor del 2% al Producto Interno Bruto (en adelante “PIB”)
mundial[4], y ocupa
el lugar 11 en el ranking de flujos de inversión en el extranjero y el décimo a
nivel doméstico, pues mantiene reglas claras y permanentes sobre inversión a
nacionales y extranjeros. Los productos importados son, en su mayoría
maquinaria y equipo, autopartes, petróleo sin refinar, derivados de industria
química electricidad y bienes no perecederos. La mayoría de sus importaciones
proviene de EE.UU (52.1%), seguido por la República Popular China (11.1%) y
México (5.6%).
Además de
esto, Canadá es miembro del G8, de la OTAN, OMC y de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE-, entre otras. Su desempeño
económico se fundamenta en el sector servicios (78%), seguido por industria
(20%) y agricultura (2%). Ocupa el tercer lugar en reservas petroleras
mundiales, después de Arabia Saudita y Venezuela. Es el tercer productor de gas
natural y el tercer exportador de madera y el quinto importador mundial. La
CIA, en su “World Factbook” define el crecimiento canadiense como “Given its abundant natural resources, highly
skilled labor force, and modern capital plant, Canada enjoyed solid economic
growth from 1993 through 2007.” (CIA, 2015) .
Habiendo
resaltado la importancia de Canadá como país altamente aportante al desarrollo
mundial, es evidente que la firma de un TLC con esta nación es transversal para
el desarrollo de Colombia en materia de comercio exterior. El texto del acuerdo
se aprobó, y desde ese mismo momento, el 15 de agosto de 2011, 98% de los
productos habitualmente exportados por Colombia puede ingresar a Canadá con
arancel cero y a competir en un mercado de 35.5 millones de personas,
consumidoras y de alto poder adquisitivo[5]. En palabras del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, “De ese 98%, el
99.8% del comercio de bienes industriales quedó libre de aranceles de manera
inmediata, mientras que el 97.6% de los bienes agrícolas recibió el mismo
tratamiento.” (Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, 2012) .
Ahora,
en materia de Servicios, el TLC con Canadá supone varias ventajas bilaterales
para aquellos que pretendan exportar servicios de una nación a otra. El
capítulo IX del acuerdo se encarga de ellos, consagrando algunas excepciones[6], pero
consagrando de forma expresa y clara principios rectores del comercio
internacional como el Trato Nacional[7], el
Trato de Nación Más Favorecida, el Acceso a Mercados y la Presencia Local.
Estos principios serán fundamentales para resolver las cuestiones que nos
plantearemos más adelante.
Este texto
pretende analizar específicamente la cuestión del acceso a mercados analizado
con la lupa del TLC celebrado con Canadá, específicamente orientado a servicios
médicos. Para ello se resolverán tres interrogantes o planteamientos: El
primero, indique si en virtud de este TLC, un cirujano plástico de Canadá que
desea operar debe homologar su título en Colombia. Con base en dicha premisa,
seguirá la respuesta a la pregunta ¿Debe constituir una clínica en Colombia
para poder operar en Colombia?, y se finalizará con una reflexión a como se ha
negociado los temas de salud y prestaciones de servicios médicos Colombia en el
marco del GATS y una breve conclusión.
Primer interrogante:
Indique si en virtud de este TLC, un cirujano
plástico de Canadá que desea operar debe homologar su título en Colombia.
El
Ministerio de Educación de Colombia es la autoridad encargada de realizar este
tipo de trámites. Ahora, para este interrogante vale hacer una aclaración
importante. Según susodicho Ministerio, el procedimiento de Homologación opera
cuando “no se tiene título alguno, sólo
créditos o materias cursadas. El trámite corresponde a las Instituciones de
Educación Superior, en virtud de la Ley 962 de 2005, y al finalizar el trámite,
la Institución de Educación Superior determina cuáles créditos o materias han
sido homologados y los faltantes para la obtención del título.” (Ministerio
de Educación, 2012) . Esta
definición supondría que el médico en cuestión no ha obtenido su grado de
Médico de la institución educativa correspondiente en Canadá, por lo tanto para
el supuesto indicado el trámite es improcedente. En este caso se hablaría de
una Convalidación[8]
del título. Este es un trámite adelantado ante el Ministerio de Educación, el
cual implica tener el título el cual se someterá al trámite de convalidación.
Este trámite se adelanta directamente con el Ministerio, y al final del mismo
se emite un Acto Administrativo que
concede o deniega el requerimiento[9]. Además
de la información general requerida, por ser un pregrado en medicina, el ministerio
solicita se anexen dos documentos adicionales para acreditar el pregrado[10] y
cuatro para el postgrado[11].
Para
precisión conceptual, el término rector de esta actividad es, en inglés
“Healthcare”, el cual se define como: “The
term 'healthcare' is used in the following to denote several subsectors in the
Services Sectoral Classification List MTN.GNS/W/120, which has been widely used
by WTO Members whenever they undertook commitments in any of these services:
medical and dental services; services provided by midwives, nurses,
physiotherapists and para-medical personnel; and hospital services. In some
instances, in keeping with the scheduling practice used by the European
Communities, medical, dental and midwives services are referred to jointly in the
following discussion. While hospital services are provided chiefly to
in-patients, with a focus on curing, reactivating and/or maintaining a person's
health status, medical and dental services are chiefly aimed at preventing,
diagnosing and treating illnesses without institutional nursing. (In turn,
these definitions are taken from the United Nations' Provisional Central
Product Classification (prov. CPC) which has been generally used to clarify the
scope of the sectors contained in the Services Sectoral Classification List
MTN.GNS/W/120.)” (Adlung,
2009)
Ahora,
entrando en materia puntual del TLC con Canadá, debemos rescatar las siguientes
disposiciones a saber:
“Artículo 907: Reglamentación Nacional
2. Cuando una Parte exija una autorización para el
suministro de un servicio, las autoridades competentes de esa Parte, en un
período de tiempo razonable a partir de la presentación de una solicitud
considerada como completa de conformidad con sus leyes y reglamentos
nacionales, informarán al solicitante sobre la decisión relativa a su
solicitud. A petición del solicitante, las autoridades competentes de la Parte
proporcionarán, sin demora indebida, información referente al estado de la
solicitud.
Artículo 908: Reconocimiento
1. Para los efectos del cumplimiento, en todo o en
parte, de sus normas o criterios para la autorización o certificación de los
proveedores de servicios o la concesión de licencias a los mismos, y con
sujeción a los requisitos del párrafo 4, una Parte podrá reconocer la educación
o experiencia obtenidas, los requisitos cumplidos o las licencias o
certificados otorgados en un determinado país. Ese reconocimiento, que podrá
efectuarse mediante armonización o de otro modo, podrá basarse en un acuerdo o
convenio con el país en cuestión o podrá ser otorgado de forma autónoma.
2. Una Parte que sea parte en un acuerdo o convenio
del tipo a que se refiere el párrafo 1, existente o futuro, brindará
oportunidades adecuadas a la otra Parte, si la otra Parte está interesada, para
que negocie su adhesión a tal acuerdo o convenio o para que negocie con ella
acuerdos o convenios comparables. Cuando una Parte otorgue el reconocimiento de
forma autónoma, brindará a la otra Parte la oportunidad adecuada para que
demuestre que la educación, la experiencia, las licencias o los certificados
obtenidos o los requisitos cumplidos en el territorio de esa otra Parte deben
ser objeto de reconocimiento.
3. Ninguna Parte otorgará el reconocimiento de
manera que constituya un medio de discriminación en la aplicación de sus normas
o criterios para la autorización o certificación de los proveedores de
servicios o la concesión de licencias a los mismos, o una restricción
encubierta al comercio de servicios.”
Con
base en lo anterior se puede evidenciar que si bien el TLC con Canadá establece
ciertas obligaciones particulares para los Estados parte en materia de
homologación y convalidación (llamadas “Reconocimiento”) este no establece un
salto a los trámites establecidos en las legislaciones nacionales/estatales. Si
bien el artículo 907.2 exige diligencia en el trámite y el 908.1 abre la puerta
a la celebración de un convenio particular sobre la materia, en ningún caso
podría determinarse que tácitamente se abre la puerta a la operación y
ejercicio de la profesión médica en Colombia sin haber acreditado el
cumplimiento del lleno de los requisitos legales establecidos por la ley. No
sobra recalcar la importancia del procedimiento, que si bien burocrático, es
una garantía del Estado de los servicios a prestar por una persona; esto pues
la salud es un importante, sino el más importante, bien de interés público en
cabeza de los particulares. Es entonces como este requisito no se debe enmarcar
como un impedimento o una barrera al ejercicio de la medicina en Colombia por
personal proveniente de Canadá, sino como una garantía a los ciudadanos de las
aptitudes demostradas y sustentadas por su médico tratante[12].
Ahora,
esta situación concuerda con lo dispuesto en el General Agreement on Trade in
Services (en adelante “GATS”) en su artículo VII el cual al hablar de
“Recognition” o de reconocimiento reza:
“For the purposes of the fulfilment, in whole or in
part, of its standards or criteria for the authorization, licensing or
certification of services suppliers, and subject to the requirements of
paragraph 3, a Member may recognize the education or experience obtained,
requirements met, or licenses or certifications granted in a particular
country. Such recognition, which may be achieved through harmonization or
otherwise, may be based upon an agreement or arrangement with the country
concerned or may be accorded autonomously” (Subrayado fuera de texto original).
Es entonces
evidente que las deposiciones del TLC celebrado entre Colombia y Canadá son
acordes a las obligaciones internacionales previamente adquiridas por ambos
Estados, pero al enmarcarse dentro del tratado de libre comercio mencionado se
tratan dentro de un grupo de prerrogativas importantes para las partes, sin
perjuicio de que dentro de su mismo marco se hable posteriormente de convenios
para facilitar la movilidad de profesionales, entre ellos del área de la salud,
y así fomentar el comercio transfronterizo de servicios médicos.
Segundo interrogante:
¿Debe constituir una
clínica en Colombia para poder operar en Colombia?
Desde
1993, la salud en Colombia dio un giro de 180 grados. La prestación del
servicio se abrió a particulares, los cuales a través de la figura de las EPS o
de las IPS están en plena capacidad de prestar el servicio. Ahora, para los
médicos el panorama también cambió, puesto que ellos, bien de manera
particular, o a través de una vinculación con una EPS, IPS o empresa de medicina
prepagada están en plena capacidad de atender al público, realizar
procedimientos y demás actividades normales del giro ordinario de la actividad
médica.
Hoy en
día la prestación de los servicios médicos en Colombia debe surtir, a grandes
rasgos el siguiente trámite: Una EPS, pública o privada contrata la prestación
de uno o varios servicios con una IPS la cual, a través de su personal médico
presta efectivamente el servicio a los pacientes. Ahora, es perfectamente
factible que una EPS tenga una IPS propia mediante la cual se vincula a sus
médicos y presta sus servicios, contrata con los pacientes etc.
Ante la
pregunta si un médico canadiense, cirujano plástico, debe constituir una
clínica en Colombia para poder prestar sus servicios la respuesta es negativa.
Es perfectamente probable que a través de un proceso de vinculación laboral o
por prestación de servicios con una IPS o EPS o Empresa de Medicina Prepagada
preste sus servicios de medicina plástica, o que, efectivamente tramite los
permisos y constituya una clínica propia. Sobre el particular el texto del
acuerdo de TLC con Canadá menciona lo siguiente:
Artículo 905: Presencia Local
Ninguna Parte podrá exigir al proveedor de
servicios de la otra Parte que establezca o mantenga una oficina de representación
u otra forma de empresa, o que resida en su territorio, como condición para el
suministro transfronterizo de un servicio. (Subrayado fuera de texto
original).
Así,
como se evidencia en el artículo arriba transcrito, Colombia no podrá exigirle
a un médico canadiense que establezca o mantenga ningún tipo de empresa, o que
resida en territorio colombiano como condición para poder prestar el servicio
de cirugía plástica en Colombia. Además de ello, y parafraseando el artículo
904 del TLC con Canadá, no se podrá imponer limitaciones a la cantidad de
personas que pretendan prestar el servicio, al valor total de los activos que
deban o puedan poseer, al numero de operaciones a realizar. Esto se debe ligar
directamente con el principio consagrado en el Artículo 903 del TLC el cual
consagra expresamente el trato nacional, donde cada parte del acuerdo otorgará
a los proveedores de servicios de la otra parte un trato no menos favorable que
el trato que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios proveedores de
servicios. En razón de eso no podrá imponer ninguna restricción adicional a los
médicos canadienses.
Tercer interrogante:
¿Cómo ha negociado los temas de salud y
prestaciones de servicios médicos Colombia en el marco del GATS?
Colombia
ha negociado y en este momento tiene vigentes alrededor de 21 TLC’s vigentes[13][14], 5
suscritos[15]
y 3 negociaciones[16]en
curso, lo cual es un panorama bastante prometedor en términos de comercio
internacional. Pero ¿cómo ha negociado Colombia los temas de salud y servicios
médicos? Para ello haremos una sucinta comparación entre algunos TLC suscritos
y vigentes en Colombia para analizar como los servicios médicos han tenido un
papel mas o menos importante dentro de ellos. Habiendo hecho esto
contrastaremos ello con las directrices dadas en las Rondas de Uruguay (en
adelante “RU”) y con el Acuerdo de Marrakech (en adelante “AM”).
TLC Colombia – Estados
Unidos de América: Vigente desde el 15 de mayo de 2012, se firmo en el acuerdo comercial que
ninguna de las partes de este tratado aceptara ni limitará los proveedores de
servicios, valor total de sus operaciones, numero total de transacciones de
activos, o el numero total de personas que pueden ser empleadas en el sector[17].
Si bien esto es un avance, no se verifican muchos cambios con respecto al TLC
con Canadá que hemos venido analizando. Ahora, este TLC abre la puerta para
que, en un futuro profesionales del área
de la salud, a través de un marco institucional y con para impulsar Acuerdos de
Reconocimiento Mutuo y prestar sus servicios en Estados Unidos de manera temporal, se desarrollarán medidas estatales para facilitar
procesos de residencia permanente o ciudadanía para profesionales que pretendan
prestar, entre otros, servicios de enfermería, odontología, medicina general y
personal paramédico.
Estados Unidos ha sido pionero
de programas de movilidad profesional. En un informe redactado por la OMC en
1998 titulado “Health and Social Services” ya se empieza a rescatar la
capacidad de este país en genrar modos novedosos de prestación y exportación de
servicios de medicina en el marco del GATS, sobre ello vale rescatar lo
siguiente: “A recent WHO publication points out
the increasing importance of cross-border supply of medical
services. For example, U.S. suppliers
provide commercial telemedicine services to customers in several Arab Gulf
countries; and Jordan has established
telemedicine links with the Mayo Clinics in the United States. There is also some trade in telediagnosis
services between costal provinces in China (PR) and patients in Chinese Taipei,
Macau and other South‑East Asian economies;
and several Central American countries have begun sending medical
samples for diagnosis to Mexico's public health hospitals.” World Trade Orga (World Trade Organization, 1998) (Smith, Chanda, & Tangcharoensathien,
2009)
TLC Colombia – Unión
Europea: Se presentan numerosas similitudes con el acuerdo
arriba desarrollado. Hay una clara liberalidad en la materia y se estipula un
numero libre e indeterminado de proveedores de servicios, no se restringe el
valor total de las transacciones y numero total de operaciones de servicios.
Cabe resaltar que la movilidad de profesionales en este aspecto es mucho más
favorable para los colombianos puesto que, en términos generales, las barreras
que suponen para muchos individuos los idiomas se verán zanjadas con el acceso
al mercado Español. Ahora, también es importante recalcar en la importancia que
tiene el sector europeo en el avance e investigación en temas de medicina y
farmacéutica. A través de la movilidad profesional será posible traer a
Colombia conocimiento obtenido en laboratorios de última tecnología dispuestos
para ello en territorio europeo.
Ronda de Uruguay – GATS: En la RU se
negoció el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, en el cual se
incluyeron las directrices aceptadas sobre el comercio de servicios, incluyendo
algunas prácticas como la liberalidad de los servicios a prestar, la forma de
pagos, la no limitación de personas prestadoras del servicio etc.
En lo
dispuesto en la RU se estableció el denominado “Ámbito de aplicación” en
él, se delimitan los servicios objeto de comercio internacional como los
servicios bancarios, las telecomunicaciones, el turismo, los servicios
profesionales, etc. Además en él se definen cuatro modos de suministro de
servicios:
1. Servicios suministrados de un país a otro, conocido
oficialmente “suministro transfronterizo”
2. Consumidores o empresas que hacen uso de un
servicio en otro país oficialmente
denominado “consumo en el extranjero” .
3. Empresas extranjeras que establecen filiales o
sucursales para suministrar servicios en otro país o “presencia comercial” y,
4. Particulares que se desplacen de su país para
suministrar servicios en otro país o “presencia de personas físicas”.
Al haber
participado y hecho parte Colombia de la RU y no haber reservado su posición y
haber acogido el GATS como parte del “Single Undertaking” de la
OMC, Colombia acoge y acepta esta postura y, en dado caso que un TLC que
negocie no la contenga o implemente medidas más restrictivas, podrá aplicar
estas en virtud del principio de “Mutatis Mutandis”
Es entonces claro que los servicios médicos son muy importantes para el
desarrollo del comercio de servicios, bien dentro del marco del TLC con Canadá,
como en cada TLC que Colombia tiene vigente con alguna otra nación. Además de
ello, el proceso para que un médico canadiense que pretenda ejercer medicina,
particularmente medicina plástica en Colombia no resulta dispendioso y es mas
que una traba, una garantía estatal a la prestación de un servicio considerado
como servicio público. Consideramos, para terminar que el TLC con Canadá trato
de manera amplia pero a su vez detallada la forma en la que los servicios en
general pueden ser exportados entre las Partes, acreditando el cumplimiento de
ciertos requisitos legales en cada país.
Bibliografía
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Adlung, R. (15 de 12
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Smith, R. D., Chanda,
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http://ac.els-cdn.com/S014067360861778X/1-s2.0-S014067360861778X-main.pdf?_tid=6fefcfa0-fe23-11e4-9a0b-00000aacb35f&acdnat=1432039068_ab2ed94cf410b23f85261ccedbd13e9f
[1] Hoy en día, en mayor o menor mediada son todos los
países del mundo, esto por la revaluación del concepto de beneficio en las
economías cerradas.
[2] El proceso de paz, la estipulación de impuestos como el
impuesto a la riqueza, la revaluación del peso frente al dólar, la caída en los
precios y en la producción de petróleo son solo algunos de los obstáculos con
los que la economía colombiana de los últimos años ha debido sortear.
[3] En 2014 la suma de sus importaciones rondó los 482.1
billones de dólares
[5] La tasa de cambio del Dólar Canadiense (CAD) contra el
Dólar Americano (USD) fue, de manera consolidada de $1.099 para 2014.
[6] Se exceptúan los servicios financieros, los cuales tienen
un capítulo especial (11), los servicios aéreos, las reservas informatizadas, la contratación
pública y los subsidios y donaciones.
[7] Este principio consiste en que no se puede dar un trato
discriminatorio a un producto para un análogo. (Ej. Establecer un IVA
diferencial por marca) Los aranceles no están dentro del trato nacional. Esto
se aplica después a que los productos paguen arancel.
[8] “Es el reconocimiento que el Gobierno colombiano efectúa
sobre un título de educación superior, otorgado por una institución de
educación superior extranjera o por una institución legalmente reconocida por
la autoridad competente en el respectivo país, para expedir títulos de
educación superior” Definición acuñada por el Ministerio de Educación.
[9] Requisitos
generales para convalidar un título: 1. Solicitud escrita en el formato
suministrado por el Ministerio. 2. Fotocopia autenticada del diploma del título
que se pretende convalidar. El diploma del título original deberá estar
debidamente legalizado, por vía diplomática o con sello de apostilla. 3.
Original o copia autenticada del certificado de calificaciones o del plan de
estudios del programa del título que se somete a convalidación, expedidos por
la institución donde se cursaron los estudios. El certificado de calificaciones
original o el plan de estudios deberán estar debidamente legalizados, por vía
diplomática o con sello de apostilla. 4.Fotocopia del documento de identidad
(cédula de ciudadanía, de extranjería, pasaporte). 5. Recibo de consignación de
la tarifa correspondiente. En el evento de no contar con el certificado de
calificaciones o el plan de estudios o no haberlos legalizado, podrán ser
remitidos directamente por la institución de educación superior otorgante del
título al Ministerio de Educación Nacional. Los documentos señalados en los
numerales 2 y 3 extendidos en idioma distinto del castellano, deberán ser
traducidos por traductor o interprete oficial, reconocido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, en los términos del Artículo 260 del Código de
Procedimiento Civil. (Ministerio de Educación, 2014)
[10] Certificación del internado rotatorio.
Pensum académico del programa cursado.
[11] Título de pregrado en medicina.
Certificación de actividades prácticas de especialización. Record quirúrquico o
de consulta expedido por la autoridad competente. Documentos que acrediten
actividades académicas y asistenciales.
[12] Es importante aclarar que, tal y como lo dispone el GATS
y lo resalta Adlung,” services supplied 'in the exercise of
governmentalauthority' are exempt from the definitional scope of the Agreement”
Esta afirmación excluye a los servicios públicos del acuerdo. En Colombia esta
disposición no aplica puesto que se permite la participación de particulares en
materia de prestación de servicios públicos, especialmente, en materia de salud
desde la Ley 100 de 1993 donde los particulares, bien a través de la figura de
las EPS (Empresas Promotoras de Salud) o de las IPS (Instituciones Prestadoras
de Servicios) están en plena capacidad de prestar el servicio de salud. En este
panorama aplica en GATS y con mayor razón a la luz del TLC con Canadá.
[13] México, Salvador, Guatemala, Honduras, CAN, CARICOM,
MERCOSUR, Chile, Canadá, EFTA, EE.UU, Venezuela, Cuba, Nicaragua y la Unión
Europea.
[14] Consideramos que en parte Colombia ha entrado a ser
parte del gran “Spaghetti Bowl” el cual, dada la gran cantidad de TLC’s
vigentes, se ha desnaturalizado el ámbito de la OMC.
[15] Alianza del pacífico, Corea del sur, Israel, Costa Rica
y Panamá
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