viernes, 8 de mayo de 2020

TLC, ACCESO A MERCADOS Y DERECHO A REGULAR DE UN ESTADO - MARIAJOSÉ PEÑARANDA ÁLVAREZ

Pontificia Universidad Javeriana

Derecho Económico Internacional 

TLC, ACCESO A MERCADOS Y DERECHO A REGULAR DE UN ESTADO

Mariajosé Peñaranda A.

I.               INTRODUCCIÓN

El presente ensayo tiene como objetivo analizar y explicar si un TLC puede o no limitar el derecho que tienen los estados a regular, para lo cual, se explicará en qué consiste este derecho de regulación y sus implicaciones y consecuencias frente a un TLC. En el mismo sentido, se enfatizará en los TLC celebrados entre Colombia con EEUU, la Unión Europea y la Alianza del Pacifico para determinar, a partir de sus similitudes y diferencias, si la firma de un Tratado de Libre Comercio implica, en todos o ninguno de los casos, la limitación al derecho a regular de los estados. Asimismo, se explicará el Principio de trato nacional, su función y alcance frente al tema que le compete al presente trabajo. 

Finalmente, a través de la revisión del caso México- Pharmaceutical Register y el Reglamento de Insumos para la Salud con sus respectivas modificaciones, se realizará una comparación de este caso como si una de las partes hubiese sido Colombia en el marco de algunos de los TLC que ha suscrito. Para lo anterior, se describirá la problemática y solución expuestas por el caso México- Pharmaceutical Register y se planteará una posible solución en el caso hipotético con Colombia.  

II.            EL DERECHO A REGULAR DE LOS ESTADOS Y SU POSIBLE LIMITACIÓN HECHA POR UN TLC: Énfasis en los TLC de Colombia entre EEUU, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico, y la incidencia y alcance del Principio de Trato Nacional 

a.     El Derecho a Regular de los Estados y su posible limitación 

El objetivo principal de un Estado al firmar un Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC) o un Acuerdo Internacional de Inversión (en adelante AII) es promover y proteger las inversiones extranjeras en un país anfitrión. Los AII atraen la inversión extranjera a un país y, de igual forma, promueven la inversión local en el extranjero mediante la estipulación de condiciones favorables para los países participantes. Empero, el precio que pagan todos los estados al momento de entrar en el ámbito de la apertura económica y el comercio internacional, es la renuncia a un cierto grado de soberanía mediante la inclusión de acuerdos de estabilidad jurídica, cláusulas de estabilización, compensación por expropiación y disposiciones de trato justo y equitativo[1]. Por lo tanto, el ejercicio legítimo de los poderes reguladores de los estados entra en un conflicto con la protección de los derechos de propiedad de los inversionistas extranjeros cuando se tocan áreas de interés general como los derechos humanos, la salud, la seguridad, las normas laborales y el medio ambiente[2]. 

De este modo, el derecho a regular de un Estado se traduce como la facultad del mismo de administrar, elaborar, y modificar lo dispuesto en un TLC y en un AII que pretenda suscribir. Lo anterior, con el fin de salvaguardar sus intereses públicos, la seguridad esencial, el orden público, la protección del medio ambiente, las normas sociales y laborales, la política cultural y la capacidad de responder a una situación de emergencia económica[3]. Es decir, con el fin de dar paso a la protección de la inversión, los estados deben ser muy diligentes en la evaluación de la magnitud de los compromisos que vayan a suscribir bajo la modalidad de TLC o AII, pues cualquier disposición dentro de estos acuerdos puede restringir sus facultades de regulación, teniendo en cuenta que los inversores tienen derecho a obtener una indemnización en caso, por ejemplo, de que el Estado incumpla con las limitaciones acordadas, o ejerza acciones de expropiación[4].

En atención a lo anterior, una de las limitaciones a la soberanía del Estado representada en su derecho de regulación es la propiedad de los extranjeros. De acuerdo con el documento presentado por la Dirección de Asuntos Financieros y Empresariales de la OCDE, referente a “La Expropiación indirecta y al Derecho a regular”[5], es una regla en el derecho internacional que la propiedad de los extranjeros no se puede tomar sin antes haber realizado una compensación adecuada. La cuestión planteada por la OCDE es determinar hasta qué punto un gobierno puede llegar a incidir en el valor de la propiedad extranjera a través de su derecho a regular, ya sea para un propósito público legítimo, sin efectuar una “toma” y tener que compensar ese acto[6]. 

Sin embargo, no todas las medidas estatales, tomadas en ejercicio del derecho a regular, que interfieren con la propiedad son expropiación: “Las medidas estatales, como legítimo ejercicio de los poderes de los gobiernos, pueden afectar los intereses extranjeros considerablemente sin que implique expropiación. Por lo tanto, los activos externos y su uso pueden ser sometidos a impuestos, licencias y cuotas o medidas de devaluación del comercio. Si bien se debe analizar caso por caso, en principio estas medidas no son ilegales y tampoco constituyen expropiación”[7]. En ese sentido, hay regulaciones no compensables que son legítimas y tienen un efecto sobre el valor económico de las inversiones extranjeras, y regulaciones compensables, como la expropiación, cuya implicación es que el Estado receptor de la inversión extranjera se compromete a no expropiar, a menos de que medien ciertas circunstancias que lo aprueben con su correspondiente indemnización[8]. 

Así pues, los TLC constituyen un limitante al derecho a regular de un Estado ya que en el derecho internacional de las inversiones y como consecuencia de las medidas adoptadas por Estados Unidos como exportador de capital tradicional, interesado en proteger el nivel se sus inversiones y a sus inversionistas, se ha implementado la cláusula de expropiación indirecta como una figura estándar en este tipo de tratados. Entonces, las medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización reflejan el hecho de que el derecho internacional exige una compensación para una toma expropiatoria, e impone el cumplimiento de determinadas condiciones para poder ejercerla[9], limitando la capacidad de regular del Estado parte con una normatividad acogida en los AII. 

b.    Principio de Trato Nacional

De acuerdo con la OMC este principio tiene un único fundamento: igual trato para nacionales y extranjeros, en atención a lo cual, se prohíbe a un miembro de la OMC privilegiar sus productos nacionales respecto de los importados de otros países miembros[10]. La doctrina ha entendido que este principio puede aplicarse de manera vertical en la medida en que los bienes y servicios extranjeros y proveedores de servicios extranjeros no tienen el deber de soportar un trato diferente al que reciben los productos, servicios o prestadores de servicios locales[11]. En consecuencia, una vez el producto, servicio u obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado, debe ser tratado conforme a este principio. 

Conforme a lo anterior, este principio si puede constituir una limitación al derecho a regular, pues al ser un Estado miembro de la OMC, debe acatar las reglas de esta organización y abstenerse de imponer cargas diferenciadoras o privilegiar productos nacionales por sobre los que ha dejado ingresar como consecuencia de la suscripción de un AII. 

c.     TLC con Estados Unidos

En el presente tratado, el capítulo dos hace referencia a que cada parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra parte conforme a los lineamientos del Artículo III del GATT de 1994. Siendo así una obligación de los estados parte de no otorgar un trato menos favorable que el trato más favorable concedido a cualquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles[12]. Por su parte, el artículo 10.7 del TLC establece que ninguna de las partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión, salvo que se realice por motivos de propósito público; de una manera no discriminatoria; mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y con apego al principio del debido proceso y al artículo 10.5[13]. El tratado también hace referencia a la forma, tiempo y valor de la indemnización.
En el presente TLC se definieron los criterios para delimitar el concepto de “expropiación indirecta” con el fin de que, al momento de resolver una controversia entre un inversionista y el Estado, se evite acudir al Tribunal de Arbitramento[14]. Empero, esto no supone que sean criterios taxativos, sino únicamente lineamientos que sirven como una guía para el análisis de cada caso. 
En virtud de lo anterior, el poder regular del Estado (Colombia) se ve limitado con la obligación que el país contrae a no realizar medidas equivalentes a la expropiación, siendo la consecuencia una responsabilidad del Estado por actos que afecten gravemente aspectos económicos de los derechos de propiedad sobre una inversión protegida en el marco de este TLC, los cuales serán determinados por la decisión de un tribunal arbitral luego de que ocurran. Esto constituye no solo una responsabilidad bastante amplia, sino la limitación del poder de regulación de Colombia- que suele ser el país receptor de inversión- y una alta posibilidad de ser demandado ante un tribunal[15].

d.    TLC con la Unión Europea

En su artículo 113 el TLC menciona que en los sectores para los cuales Colombia ha listado compromisos de acceso a los mercados[16], Colombia le dará un trato no menos favorable que el que le otorgue a sus propios establecimientos e inversionistas similares, incluyendo así, dentro de sus disposiciones el principio de Trato Nacional. 

Un aspecto relevante del presente tratado es que en su disposición normativa no consagra nada concerniente sobre protección de inversiones, tales como la expropiación y el trato justo y equitativo, ya que literalmente menciona que el capítulo no cubre disposición alguna sobre dicha protección[17]. Por esta razón, a diferencia de los otros dos tratados mencionados, no es tan claro determinar si el derecho a regular del Estado se ve limitado o no, pues no hay disposición que se encargue de mencionarlo. 

e.     TLC con la Alianza del Pacífico

En el artículo 3.3 del capítulo 3, este TLC aborda lo concerniente al trato nacional en el mismo sentido que lo hace el TLC suscrito entre EEUU y Colombia. De la misma forma se refiere a la prohibición de expropiación[18] exceptuando las 4 causales mencionadas también en el TLC entre EEUU y Colombia, lo cual supone que la capacidad de regulación del Estado también se ve limitada con lo dispuesto en este tratado. 

III.          CASO MÉXICO- PHARMACEUTICAL REGISTER Y SU COMPARACIÓN EN EL MARCO DE ALGUNOS DE LOS TLC QUE TIENE COLOMBIA

a.     Hechos

El presente caso gira en torno al TLC suscrito entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala, complementado por las Cartas Paralelas en relación con los procedimientos para otorgar el registro sanitario para lo bienes que lo requieran de conformidad con el capítulo XV, Medidas Relativas a la Normalización, del TLC. El principal argumento de la República de El Salvador en el litigio se fundamenta en el incumplimiento por parte de los Estados Unidos Mexicanos de su obligación de publicar las reformas necesarias para permitir a los fabricantes de medicamentos de El Salvador solicitar y obtener el registro sanitario de medicamentos en condiciones que garanticen el principio de trato nacional[19]. Por su parte, los Estados Unidos Mexicanos argumentan ante el Tribunal que el esquema que adopta su normatividad interna frente al registro sanitario de medicamentos es compatible con las obligaciones que contrajo en el TLC y que, en ese sentido, no constituye obstáculo alguno al comercio pues la justificación de sus medidas se encuentra plenamente justificada en la medida en que cualquier modificación que se hubiera hecho en su normativa interna en materia de registro sanitario debía asegurar, antes que nada, que el nivel de protección de la vida y la salud humana existente en México no disminuyera, y que volver más laxo el sistema de registro sanitario habría sido contrario a las recomendaciones dadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Como consecuencia de lo anterior, la República de El Salvador solicito el establecimiento de un Tribunal Arbitral[20] en donde fungiría como representante común de ese país y la República Honduras.

b.    Controversia 

El análisis central a caro del Tribunal está en determinar el alcance de las Cartas Paralelas que complementan el TLC objeto de estudio, a partir de lo cual se determinará si lo adoptado por los Estados Unidos Mexicanos vulnera o no el TLC en lo referente al principio de Trato Nacional y sus obligaciones contraídas en las Cartas Paralelas.

La Convención de Viena establece en su artículo 31 los principios de interpretación de los tratados, con el fin de determinar las intenciones de las partes al suscribir un tratado. Empero, estos principios no pueden implicar añadir palabras que no existen en él o acoger conceptos de una forma diferente. Por consiguiente, respecto a las Cartas Paralelas, las Partes están de acuerdo en que estas no modifican el texto del TLC ni amplían su alcance, sino que hacen parte integrante del tratado y que su incumplimiento constituye una violación al TLC[21]. Cuando las partes decidieron constituir las Cartas para precisar la forma en que México se compromete a garantizar al trato nacional, otorgaron una concesión adicional que no estaba prevista en el TLC, la de facilitar  un plazo de dos años a los Estados Unidos Mexicanos para establecer las condiciones legales que permitieran a los fabricantes de medicamentos de El Salvador, Honduras y Guatemala solicitar y obtener el registro sanitario en igualdad de condiciones en que lo harían fabricantes nacionales. Al no realizar México dichas modificaciones, incurrió en un incumplimiento del TLC, pues según explica el Tribunal, la autorización que pide México para importar o comercializar algún medicamento o insumo para la salud, requiere previamente de un registro sanitario el cual que solo se obtiene si el fabricante tiene presencia local en el país, lo cual es una limitación a la competencia para los exportadores salvadoreños ante lo oneroso que puede resultar crear un laboratorio fuera de sus fronteras[22]. En ese sentido, si el fabricante exportador no tiene presencia física en territorio mexicano no podrá obtener el registro mencionado y, por tanto, no podrá comercializar sus productos con la misma facilidad que lo hacen los fabricantes mexicanos, desconociendo así el principio de trato nacional que desarrolla la garantía de no discriminación[23]. 

Por lo anterior, el Tribunal concluye que la exigencia de la normativa mexicana otorga un trato menos favorable a los medicamentos provenientes de El Salvador, desconociendo la igualdad efectiva de oportunidades a la que están obligados los estados ya que dicha regulación es un obstáculo innecesarios al comercio[24], el cual se pudo haber superado si los Estados Unidos Mexicanos hubiesen cumplido su obligación de modificar la normatividad concerniente con el fin de facilitar el cumplimiento del objeto del TLC. 

c.     Solución 

Ahora bien, en el caso hipotético de que el caso anteriormente analizado se hubiera dado en el marco de alguno de los TLC que tiene Colombia como, por ejemplo, el de Estados Unidos, primero se deberá verificar que el Tratado contemple el Trato Nacional, pues a partir de este principio se podrá establecer si una normatividad del ordenamiento Colombiano implica un trato menos favorable a los productos o servicios importados que el concedido a los productos similares de origen nacional. Como se mencionó anteriormente en el presente ensayo, el capítulo dos del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos contempla que cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra parte conforme a los lineamientos del Artículo III del GATT de 1994 y, en consecuencia, se comprometen a garantizar que cualquier cargo o procedimiento impuesto a la importación o exportación no representan una protección indirecta a las mercancías nacionales[25].
Por lo tanto, si la reglamentación colombiana para obtener el registro sanitario llegase a imponer obstáculos innecesarios al comercio con Estados Unidos, éste estaría en todo su derecho de acudir al Órgano de Solución de Controversias de la OMC.

IV.          CONCLUSIONES

El derecho a regular de los Estados supone una manifestación de su soberanía y, por consiguiente, la posibilidad de discutir, modificar, añadir o eliminar las cláusulas que están próximos a incorporar en un AII. Este derecho supone la capacidad del Estado de salvaguardar sus intereses públicos, seguridad, orden público, protección al medio ambiente y la salud, política, economía, etc., mediante su normatividad. No obstante, este derecho encuentra diferentes limitaciones, por ejemplo, las regulaciones compensables y no compensables que pueden determinarse en el marco de un TLC. Una de esas regulaciones es la expropiación, específicamente la expropiación indirecta, que si bien, en principio, se encuentra prohibida en los TLC analizados en este trabajo[26], puede operar en determinadas circunstancias taxativamente señaladas en los Tratados y con la condición imperativa de que debe ser compensada. De esta forma, el derecho a regular de un Estado puede limitarse por un TLC a través de la adopción de diversos compromisos que obligan a las Partes a evitar ejecutar ciertas acciones que pueden afectar un normal desarrollo del comercio internacional. Asimismo, el principio de Trato nacional constituye un limitante al derecho a regular pues el Estado, al ser miembro de la OMC, se obliga a acatar sus principios y procedimientos los cuales tienen la capacidad de imponer cargas obligacionales a las Partes de un Tratado como, la obligación de no otorgar un trato menos favorable a los productos importados que el trato más favorable concedido a cualquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles nacionales. 
En atención a lo desarrollado por el trato nacional, el Tribunal de Arbitramento encargado de resolver el caso del TLC suscrito entre los Estados Unidos Mexicanos con las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala, explica cómo un TLC no solo se limita a las obligaciones contenidas en su texto, sino que puede ser complementado por diversas figuras como las Cartas Paralelas que, a su vez, pueden contener determinaciones enfocadas a la consecución del trato nacional.

BIBLIOGRAFÍA 

1.     Cabrera Cabrera, O. (2018). Revista de Derecho Fiscal. Análisis de la cláusula de Nación más Favorecida en los convenios para evitar la doble imposición: aspectos generales e implicaciones para el caso colombiano, noviembre (13). Pp 7 – 22. Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5676/7073

2.     Guinard Hernández, D. (2017). Discussing the tension between states’ right to regulate and foreign investment protection in recent Colombian cases. Revista Con-texto, n.º 47, pp. 89-120. Recuperado de https://doi.org/10.18601/01236458.n47.05 https://web-b-ebscohost-com.ezproxy.javeriana.edu.co/ehost/detail/detail?vid=3&sid=7f8f7a87-1926-498e-8819-8f40f97964c0%40pdc-v-sessmgr06&bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#AN=128424724&db=a9h

3.     OECD (2004), “Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/780155872321   

4.     Organización Mundial del Comercio (OMC). Recuperado dehttps://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm

5.     Presidencia de la República de los Estados Unidos Mexicanos. (2 de enero de 2008). [Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Reglamento de Insumos para la Salud.]. DO: Diario Oficial de la Nación. Recuperado de: http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/compi/d020108.pdf

6.     Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 04 de febrero de 1998, & Última reforma publicada DOF 05 de agosto de 2008. Reglamento de insumos para la salud.

7.     Posada López, S. (2007). La cláusula de expropiación indirecta como mecanismo de protección a la inversión extranjera - su incorporación en el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Recuperado de http://hdl.handle.net/1992/9684, http://biblioteca.uniandes.edu.co/acepto72.php?id=00003987

8.     Presidencia de la República de los Estados Unidos Mexicanos. (5 de agosto de 2008). [Decreto que reforma los artículos 168 y 170 del Reglamento de Insumos para la Salud]. DO: Diario Oficial de la Nación. Recuperado de: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5055332&fecha=05/08/2008

9.     Sining, Z. (2015). The Dichotomy between the Host State’s Non-Compensable
Regulatory Measures and Indirect Expropriation in International Investment Law.
 (Tesis doctoral). Escuela de Derecho de la Universidad de Hong Kong, Hong Kong, China. Recuperado de: http://lbms03.cityu.edu.hk/theses/c_ftt/jsd-slw-b48628918f.pdf

10.  Titi, A. (2014). The right to regulate in international investment law. Munich: Nomos.

11.  Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Alianza del Pacífico. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/PAC_ALL/Index_Pacific_Alliance_s.asp

12.  Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/Index_new_PDF_s.asp

13.  Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y Estados Unidos. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp

14.  Tribunal Arbitral. (14 de agosto de 2006). Informe Final sobre la disputa entre México – El Salvador respecto a las medidas vigentes para el otorgamiento del Registro Sanitario y acceso de medicamentos. [Olga Lucia Lozano, Carlos Amilcar Amaya, Roberto Patiño Manffer.]. Recuperado de: https://economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/estado-estado/tlc_mexico-salvador-guatemala-honduras/Informe_Final.pdf

ANEXOS

1.     Tribunal Arbitral. (14 de agosto de 2006). Informe Final sobre la disputa entre México – El Salvador respecto a las medidas vigentes para el otorgamiento del Registro Sanitario y acceso de medicamentos. [Olga Lucia Lozano, Carlos Amilcar Amaya, Roberto Patiño Manffer.]. Recuperado de: https://economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/estado-estado/tlc_mexico-salvador-guatemala-honduras/Informe_Final.pdf





[2] Ibidem
[3]Sining, Z. (2015). The Dichotomy between the Host State’s Non-Compensable
Regulatory Measures and Indirect Expropriation in International Investment Law.
 (Tesis doctoral). Escuela de Derecho de la Universidad de Hong Kong, Hong Kong, China. Recuperado de: http://lbms03.cityu.edu.hk/theses/c_ftt/jsd-slw-b48628918f.pdf
[4] Guinard Hernández, D. (2017). Discussing the tension between states’ right to regulate and foreign investment protection in recent Colombian cases. Revista Con-texto, n.º 47, pp. 89-120. Recuperado de https://doi.org/10.18601/01236458.n47.05 https://web-b-ebscohost-com.ezproxy.javeriana.edu.co/ehost/detail/detail?vid=3&sid=7f8f7a87-1926-498e-8819-8f40f97964c0%40pdc-v-sessmgr06&bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#AN=128424724&db=a9h
[5] OECD (2004), “Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/780155872321   
[6] Ibidem 
[7] Ibidem 
[8] Posada López, S. (2007). La cláusula de expropiación indirecta como mecanismo de protección a la inversión extranjera - su incorporación en el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Recuperado de http://hdl.handle.net/1992/9684, http://biblioteca.uniandes.edu.co/acepto72.php?id=00003987
[9] Titi, A. (2014). The right to regulate in international investment law. Munich: Nomos.
[10] Organización Mundial del Comercio (OMC). Recuperado de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm
[11] Cabrera Cabrera, O. (2018). Revista de Derecho Fiscal. Análisis de la cláusula de Nación más Favorecida en los convenios para evitar la doble imposición: aspectos generales e implicaciones para el caso colombiano, noviembre (13). Pp 7 – 22. Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5676/7073
[12] Punto 2.2 del capítulo 2 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Colombia. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp
[13] Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato. Capitulo 10 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Colombia. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp
1. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros, según el derecho internacional consuetudinario, es el nivel mínimo de trato que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá del requerido por ese estándar y no crean derechos adicionales significativos. La obligación en el párrafo 1 de proveer:
(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
(b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.
3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Acuerdo o de otro acuerdo internacional separado, no establece que se haya violado este Artículo.
[14] Posada López, S. (2007). La cláusula de expropiación indirecta como mecanismo de protección a la inversión extranjera - su incorporación en el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Recuperado de http://hdl.handle.net/1992/9684, http://biblioteca.uniandes.edu.co/acepto72.php?id=00003987
[15] Ibidem 
[16] Anexo VII del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/COL_EU_Accord_s.pdf
[17] Pie de página no. 22 del artículo 111 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/COL_EU_Accord_s.pdf

[18] Artículo 10.12, del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Alianza del Pacífico. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/PAC_ALL/Index_Pacific_Alliance_s.asp
[19] Artículo 15-10 del Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos Mexicanos y las Republicas de El Salvador, Honduras y Guatemala. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/mextnorte/Mex_TNorte_s.asp
[20] De conformidad con el artículo 19-07 del capítulo XIX Solución de Controversias del Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/mextnorte/Mex_TNorte_s.asp
[21] Escrito inicial de El Salvador. II, Alegaciones Jurídicas. B. Normas Especificas y de Preocupación para el Salvador. B) Cartas Paralelas. No. 12. Citado en Tribunal Arbitral. (14 de agosto de 2006). Informe Final sobre la disputa entre México – El Salvador respecto a las medidas vigentes para el otorgamiento del Registro Sanitario y acceso de medicamentos. [Olga Lucia Lozano, Carlos Amilcar Amaya, Roberto Patiño Manffer.]. pp. 6
[22] Tribunal Arbitral. (14 de agosto de 2006). Informe Final sobre la disputa entre México – El Salvador respecto a las medidas vigentes para el otorgamiento del Registro Sanitario y acceso de medicamentos. [Olga Lucia Lozano, Carlos Amilcar Amaya, Roberto Patiño Manffer.]. 

[23] Artículo 3-03 del Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/mextnorte/Mex_TNorte_s.asp
Trato nacional.
1. Cada Parte otorgará trato nacional a los bienes de otra Parte, de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este tratado y son parte integrante del mismo.
2. Las disposiciones del párrafo 1 significan, respecto a un estado, departamento o municipio, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese estado, departamento o municipio, otorgue a cualesquiera bienes similares, competidores directos o sustitutos, según el caso, de la Parte de la cual sean integrantes (…)
[24] Artículo 15-05 del Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/mextnorte/Mex_TNorte_s.asp
[25] Artículo 2.10 del Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Honduras y Guatemala. Recuperado de http://www.sice.oas.org/Trade/mextnorte/Mex_TNorte_s.asp

[26] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos y Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Alianza del Pacífico 

martes, 5 de mayo de 2020

TEMA 6: TLC, ACCESO A MERCADOS Y DERECHO A REGULAR DE UN ESTADO - JUANITA DIAZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL 
ENSAYO FINAL 
TEMA 6: TLC, ACCESO A MERCADOS Y DERECHO A REGULAR DE UN ESTADO. 
JUANITA DIAZ 


I. INTRODUCCIÓN

Este ensayo se desarrolla en dos partes: primero, se analiza si un TLC puede o no limitar el derecho que tienen los Estados a regular, teniendo en cuenta los TLC de Colombia con Estados Unidos, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico, teniendo en cuenta el alcance del principio de Trato Nacional. Y segundo, se compara el caso México – Pharmaceutical Register como si éste se hubiese dado en uno de los marcos de alguno de los TLC que tiene Colombia, en ese supuesto colombiano se identificará el problema jurídico, se analizará el caso, y se dará la solución al problema.

Se parte de la base de que, por un lado, los TLC que firma Colombia no pueden limitar el derecho de los Estados a regularlos. Y que, por otro lado, y para resolver la segunda parte de este ensayo, se planteará la solución hipotética a una controversia producto del incumplimiento de obligaciones surgidas de un TLC, asumiendo que ésta se da en el marco del TLC firmado entre Colombia y Estados Unidos. La posible limitación o no del derecho a regular de los Estados se demostrará a partir de la revisión de los TLC firmados por Colombia con Estados Unidos, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico. Identificando sus diferencias y similitudes respecto el tema a analizar para así poder confirmar, sí, además de existir una limitación a la capacidad de regulación de un Estado, ésta es una constante para todos los TLC analizados. O si, por el contrario, es una situación que se da en alguno de los TLC analizados, o no se da en ninguno de los ejemplos planteados a analizar en este ensayo. Además de analizar el Principio de Trato Nacional, y su alcance.

Por otro lado, mediante la revisión del reporte final del panel del caso México – Pharmaceutical Register, el Reglamento de Insumos para la Salud, y los Decretos de enero y agosto de 2008 que modificaron dicho, se analizará dicho como si se hubiera dado en el TLC entre Colombia y Estados Unidos. Identificando la problemática expuesta, analizando el caso, y planteando una solución hipotética para dicho caso.
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II. Limitación hecha por un TLC al derecho a regular de los Estados: TLC con Estados Unidos, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico. Principio de Trato Nacional.

a. Derecho a regular de un Estado

Desde el inicio de los años 90 Colombia ha plasmado su interés de apertura e integración económica en varias de sus disposiciones normativas internas, dándoles un carácter tendiente a la libre competencia y la protección de la propiedad privada. En ese orden de ideas, se han tomado medidas para incrementar la inversión extranjera en el país, a través de la firma de Tratados de Libre Comercio y Tratados Internacionales de Inversión. En dichos acuerdos, se crean y se mantienen condiciones favorables para los inversionistas mediante la adquisición de compromisos de obligatorio cumplimiento, como los de no imposición de cargas o el trato justo, específico y favorable a la inversión extranjera.1

El derecho a regular de un Estado puede definirse como aquella facultad soberana que tienen los mismos de regular estos TLC y AII para proteger intereses públicos de la sociedad, como el ambiente o la salud, para evitar injerencias inversoras injustas.2 Dichas facultades están universalmente aceptadas como parte de la soberanía del Estado, y pueden de varias maneras, afectar de manera negativa los intereses de los inversionistas extranjeros.3 El Estado tiene la capacidad de controlar y regular las actividades de estos inversores, lo que se refleja en su capacidad de hacer que dichos se suscriban a las leyes y regulaciones nacionales, así como también a las políticas sociales y económicas de dicho país.4 Si bien es un poder soberano y último del Estado, que determina su capacidad de decidir acerca del sistema político y las políticas a implementar, no es ilimitado: tiene diversas restricciones. Las cuales responden a la necesidad de protección de la inversión extranjera de un uso ilegítimo de su soberanía. 5

1 Posada López, S. (2007). La cláusula de expropiación indirecta como mecanismo de protección a la inversión extranjera - su incorporación en el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Recuperado de: http://hdl.handle.net/1992/9684, http://biblioteca.uniandes.edu.co/acepto72.php?id=00003987

2Sining, Z. (2015). The Dichotomy between the Host State’s Non-Compensable Regulatory Measures and Indirect Expropriation in International Investment Law. (Tesis doctoral). Escuela de Derecho de la Universidad de Hong Kong, Hong Kong, China. Recuperado de: http://lbms03.cityu.edu.hk/theses/c_ftt/jsd-slw-b48628918f.pdf

3 Ibídem. 4 Ibídem. 5Ibídem.
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La cuestión fundamental está en qué tanto puede afectar el valor de la propiedad e intereses de los inversionistas dichas regulaciones, ya sea mediante la aplicación de acciones especifícas o generales en el contexto de la regulación general. Se ha llegado a la conclusión de que una vez se aplica una medida regulatoria, ese Estado debe encontrar una manera confiable de compensarla.6 Existen diferentes metodos para regular, entre los cuales se encuentra la figura de la expropiación, para efecto de este ensayo se tomará únicamente dicha, puesto que este es el mecanismo de regulación utilizado en los tres TLC analizados a continuación.

De acuerdo con el párrafo anterior, toda vez que uno de los Estados ejerza su derecho a regular sobre un AII debe darse el pago de una contraprestación. Sin embargo, existen también medidas regulatorias gubernamentales no compensatorias, y el Estado ejerce ambos tipos de medidas a través de los mismos actores y canales jurídicos: vía administrativa, judicial o legislativa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional han determinado que, por ahora, no es posible establecer un críterio diferenciador entre ambas, por lo tanto, es muy común que en la práctica estas se confundan. 

Entre los diferentes derechos que tiene un Estado debido a su soberanía sobre el territorio está la posibilidad de regular inversiones extranjeras en general, supervisándolas y administrándolas, además de tener la posibilidad de expropiar y nacionalizar dicha inversión. Si bien todas estas figuras comparten un fundamento legal, son diferentes. La expropiación se refiere, comunmente, a la intervención unilateral de un Estado sobre la propiedad o derechos comparables de alguien. Mientras que la nacionalización es más bien la transferencia de una actividad económica al sector púlico, como parte de un programa social o una reforma económica.7

b. Principio de Trato Nacional


De acuerdo con Van Den Bessche, citado por Cabrera Cabrera (2018)8, establece que la obligación de Trato Nacional obliga a cualquier miembro de la OMC a tratar a los productos, servicios y proveedores de servicios extranjeros un trato no menos favorable el trato a


6 OECD (2004), “"Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/780155872321

7Sining, Z. (2015). The Dichotomy between the Host State’s Non-Compensable Regulatory Measures and Indirect Expropriation in International Investment Law. (Tesis doctoral). Escuela de Derecho de la Universidad de Hong Kong, Hong Kong, China. Recuperado de: http://lbms03.cityu.edu.hk/theses/c_ftt/jsd-slw-b48628918f.pdf

8 Cabrera Cabrera, O. (2018). Revista de Derecho Fiscal. Análisis de la cláusula de Nación Más Favorecida en los convenios para evitar la doble imposición: aspectos generales e implicaciones para el caso colombiano, noviembre (13). Pp 7 – 22. Recuperado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5676/7073
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productos, servicios y proveedores de servicios nacionales similares. 9 Cuando se aplica esta obligación los productos extranjeros que han cruzado la frontera e ingresado al mercado interno, no deben estar sujetos a impuestos o reglamentaciones menos favorables que los productos nacionales similares. Se prohíbe la discriminación de los productos extranjeros una vez entran al país. 10

c. TLC respecto al derecho a regular de un Estado

Los Tratados de Inversión si pueden limitar el derecho a regular de un Estado al prohibir la inclusión de cláusulas impiden la expropiación directa e indirecta. Las cuales le permiten al Estado regular, delimitar y hasta disminuir, los derechos de propiedad sobre bienes de los inversionistas que se negocian en dicho. Los TLC, entendidos como un tipo de AII, tiene la capacidad de limitar dicha facultad cuando, por un lado, prohiben la estipulación de dichas cláusulas en el cuerpo del acuerdo, o sujetan a la misma al cumplimiento de unas condiciones. La forma más común en la que estos limitan la capacidad de regulación del Estado es imponiendo responsabilidad económica ex post a dicho Estado, en caso de incumplimiento de dichas clásulas.11

d. Estados Unidos de América

En este tratato hay una clara limitación al derecho de regular por parte del Estado colombiano. En el capítulo diez se regula lo concerniente a la inversión, estipulando diferentes obligaciones entre las partes, entre ellas el principio del Trato Nacional12. Respecto al ácapite de expropiación, el tratado es muy claro al enunciar que no será posible realizarla salvo que sean por: motivos de propósito de público; de una manera no discriminatoria; mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y con el apego al princpio del debido proceso y al artóculo 10.5 del mismo TLC.13 Además, también se estableció en los anexos del mismo tratado, las pautas para identificar una situación de expropiación indirecta. Si bien
9 De acuerdo con la OMC el principio de Trato Nacional es aquel que da a las inversiones extranjeras un trato no menos favorable que el que se les da a las inversiones nacionales en circunstancias similares. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm

10 Cabrera Cabrera, O. (2018). Revista de Derecho Fiscal. Análisis de la cláusula de Nación Más Favorecida en los convenios para evitar la doble imposición: aspectos generales e implicaciones para el caso colombiano, noviembre (13). Pp 7 – 22. Recuperado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5676/7073

11 Morosini, F. (2018). Haciendo que el Derecho a Regular en el Derecho de las Inversiones Trabaje para el Desarrollo: Reflexiones de las experiencias de Sudáfrica y Brasil. Recuperado de: https://www.iisd.org/itn/es/2018/07/30/making-the-right-to-regulate-in-investment- law-and-policy-work-for-development-reflections-from-the-south-african-and-brazilian-experiences-fabio-morosini/

12Punto 2.2 y 2.3 del capítulo 2 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Colombia. Recuperado de:
http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp
13Posada López, S. (2007). La cláusula de expropiación indirecta como mecanismo de protección a la inversión extranjera - su incorporación en el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Recuperado de: http://hdl.handle.net/1992/9684, http://biblioteca.uniandes.edu.co/acepto72.php?id=00003987
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se establecen unos criterios, es importante anotar que estos no son taxativos o recurrentes, por lo tanto, no pueden brindar una regla clara de aplicación para determinar la existencia de esta. La limitación a la regulación estatal se refleja en que Colombia se haya comprometido a no realizar medidas equivalentes a la expropiación, o nacionalización, lo que implica que en caso de que el Estado imponga una medida de estas, tendrá que responder económicamente por los detrimentos en los derechos de propiedad de los inversionistas en caso de aplicación de una de estas medidas. Dicha responsabilidad solo será aplicable después de que un Tribunal Arbitral haya decidido sobre la existencia de esta.14

e. Unión Europea

El principio de Trato Nacional, también se encuentra comprendido en el cuerpo del tratado, como una de las obligaciones adquiridas por ambas partes.15 Por otro lado, a diferencia del TLC con Estados Unidos, en el cuerpo normativo de este tratado no existe una prohibición expresa para los Estados parte de establecer medidas regulatorias como la expropiación o la nacionalización. 16 Sin embargo, y si bien el objetivo principal del TLC es favorecer la inverión extranjera mediante la imposición de mayores libertades comerciales, este tratado es muy claro en condicionar dicha estándares sostenibles, al menos en los temas laborales, ambientales y de cambio climático.17 

Por otro lado, existe un capítulo referente a los compromisos asumidos por las partes respecto a servicios financieros, en el cual aparece la posibilidad de tomar medidas cauterales en razón de la protección del sistema financiero del país, siempre mediando el pago de una compensación monetaria en razón del principio de Trato Nacional.18 Teniendo en cuenta todo esto, y a diferencia del TLC con Estados Unidos, en el TLC con la Unión Europea no es tan clara la limitación del derecho a regular del Estado colombiano. No existe un compromiso expreso de no tomar medidas de regulación como la expropiación o nacionalización por parte de uno de los estados parte, por el contrario,

14 Ibídem

15 Artículo 113, numeral 2 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Recuperado de:http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/Index_new_PDF_s.asp
16 Artículo 111, pie de página 22 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Se establece que dicho capítulo, el concerniente al ámbito de aplicación del TLC, no contiene disposiciones de protección de la inversión relacionadas con la expropiación, el trato justo y equitativo, ni tampoco los procedimientos de solución de controversias. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/Index_new_PDF_s.asp
17Entonces, en el mismo cuerpo normativo, se prohíbe la promoción de la inversión si esto supone una desmejora en temas de derechos y normas internas laborales y ambientales. Lo que sería el objetivo último de la implementación de medidas de regulación estatales: proteger el bien público de la sociedad.
18 Sección 5, artículos 151, 153, 154, 155 del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y la Unión Europea. Sí, se establece el pago de una contraprestación en caso de regulación respecto al sistema financiero, pero más que ser una facultad de regulación del Estado, es una regulación referente a disposiciones financieras. Recuperado de:http://www.sice.oas.org/Trade/COL_PER_EU_FTA/Index_new_PDF_s.asp
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expresamente se dice que no hay disposición relativa a la expropiación, trato justo, y protección a la inversión. Por lo tanto, este TLC no limita dicha facultad del Estado.

f. Alianza del Pacifico

De manera similar al TLC con Estados Unidos, este tratado también contiene disposiciones que claramente limitan la capacidad de regulación del Estado, al incluir en el capítulo de Inversión prohibición expresa de expropiación a menos que se encuentre en uno de los presupuestos contemplados en el mismo tratado, con pena de indemnización o la toma de medidas económicas equivalentes a lo que se perdió con dicha medida de regulación. En caso de incumplimiento, es decir, en caso de que una de las partes no pague la indemnización en los términos previstos en el cuerpo normativo del TLC, la parte incumplida se someterá a la sanción económica procedente. Sin embargo, y si bien puede concluirse que este tratado es muy similar al firmado con Estados Unidos, aquí se hace referencia a la toma de medidas disconformes por parte de los Estados, tema no existente en el acuerdo firmado con Estados Unidos.19 

De acuerdo al cuerpo del TLC, estas medidas disconformes se mantienen siempre y cuando sean aplicadas por una autoridad estatal, local o nacional, de alguna de las partes. Aquellas limitan la aplicación de los principios de Trato Nacional, Nación más Favorecida, Presencia Local y Acceso a los Mercados. Entonces, si bien se limita la capacidad de regular del Estado mediante la limitación de figuras como la expropiación, esto se compensa con la presencia de este tipo de medidas, puesto que limitan la inversión extranjera al darle mejores condiciones al producto nacional.

III.Solución del caso México – Pharmaceutical Register en el marco del TLC entre Colombia y Estados Unidos.

Teniendo en cuenta la lectura propuesta del caso México – Pharmaceutical Register, se planteará el problema jurídico, el análisis del caso y la solución al mismo como si este se hubiese dado en el marco del TLC entre Colombia y Estados Unidos, teniendo en cuenta lo dicho por el Tribunal de Arbitramento en su Informe Final.

19 Medias disconformes: cualquier ley, regulación, procedimientos, o práctica que viola ciertos artículos del acuerdo de inversión. Por ejemplo, una ley que prohíba al inversionista de otro país miembro ser propietario de una fábrica no es conforme con el principio de Trato Nacional. Definición tomada de: http://www.sice.oas.org/dictionary/IN_s.asp

Capítulo 9, artículo 9.7; capítulo 10, artículo 10.10, 10.23; capítulo 11, artículo 11.10 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Alianza del Pacífico. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/PAC_ALL/Index_Pacific_Alliance_s.asp
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a. Problema jurídico

El problema el jurídico del caso México – El Salvador gira en torno a dos puntos importantes: primero, establecer si hay incumplimiento de obligaciones del TLC por una de las partes; y segundo, determinar el alcance de las Cartas Paralelas. El tema de controversia es determinar si, alguno de los requisitos establecidos en la legislación mexicana para obtener la aprobación del registro sanitario de medicamentos, es compatible con las disposiciones establecidas en el TLC con El Salvador. Especialmente si esos requisitos son acordes al principio de Trato Nacional, y si constituye un obstáculo innecesario al comercio.20 Además, también debe establecerse el alcance de las Cartas Paralelas es fundamental para el problema jurídico del caso puesto que, son estas las que delimitan, clarifican y posibilitan la aplicación de dicho principio. Tambien debe establecerse si el retraso de México para modificar su legislación interna respecto al otorgamiento del registro sanitario configura el incumplimiento de una obligación prevista en el TLC. En el caso colombiano, el problema jurídico estaría en determinar si el cumplimiento de requisitos previstos en la legislación colombiana para poder comercializar productos americanos en virtud de un TLC constituiría una violación al principio de Trato Nacional, y a las obligaciones contraídas por las partes en el mismo y las Cartas Paralelas. Teniendo en cuenta que dicho procedimiento y dichos requisitos son también aplicados, enprincipio, a los productos nacionales cumpliendo así con el Trato Nacional. Además, tendría que establecerse el alcance de obligaciones pactadas en documentos adicionales al cuerpo del TLC, como las Cartas Paralelas, para determinar si el incumplimiento de estas conyeba a una sanción económica del Estado incumplido.

b. Análisis del caso

Para determinar el alcance de las Cartas Paralelas se debe establecer la intensión de las partes al escribirlas siguiendo los lineamientos de interpretación de tratados de la Convención de Viena, esto teniendo en cuenta que las partes coinciden en que dichas son vinculantes y hacen parte del tratado. Dichas, se suscribieron con la intención de hacer más claros los compromisos adquiridos por México en el TLC, respecto a las reformas que debía realizar a su ordenamiento interno respecto a la solicitud y obtención de registros sanitarios para
20 Tribunal Arbitral. (14 de agosto de 2006). Informe Final sobre la disputa entre México – El Salvador respecto a las medidas vigentes para el otorgamiento del Registro Sanitario y acceso de medicamentos. [Olga Lucia Lozano, Carlos Amilcar Amaya, Roberto Patiño Manffer.]. pp. 20.
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medicamentos. En las Cartas se le concedió un plazo a México para que cumpliera con lo anterior garantizando la no violación al principio de Trato Nacional, plazo que no se previó en el cuerpo del TLC.

Ahora, debe analizarse si los requerimientos establecidos por México para obtener el registro sanitario, necesario para la comercialización de medicamentos, violan el principio de Trato Nacional y son compatibles con el TLC. El principio de Trato Nacional consiste también en no dar un trato “menos favorable”, es decir, el Estado no debe limitar las condiciones de competencia de los productos extranjeros frente a los nacionales. Lo importante no es el trato que reciban dichos productos como tal, sino que si estas medidas afectan o no las condiciones de competencia entre dichos productos. En el caso a analizar se encuentra que efectivamente hay un trato menos favorable a los inversionistas salvadoreños, a pesar de que ambos productos estén sujetos a exactamente las mismas regulaciones, puesto que éstos tendrán una carga superior a los mexicanos al realizar el proceso de obtención del registro sanitario para comercializar sus productos, teniendo la obligación de establecer un laboratorio en México.21

El requisito exigido por México para la obtención del registro sanitario va en contra del principio de Trato Nacional consagrado en el TLC firmado por las partes, puesto que establece unos obstaculos innecesarios al comercio y un trato menos favorable al otrogado a los mexicanos. Sin embargo, el mismo TLC, establece que podrá no otorgarse Trato Nacional a productos extranjeros, siempre y cuando, las medidas o procesos de aprobación a los que se sujeten sean necesarias para lograr sus objetivos legítimos. En este caso no hay lugar a lo anterior, puesto que la exigencia de existencia de laboratorios en territorio mexicano para el otorgamiento del registro no asegura de ninguna manera la pureza, calidad o efectividad de su composición. Por lo tanto, si bien el registro sanitario sí es fundamental para determinar y verificar la seguridad, estabilidad, eficacia y calidad de un medicamento, exigir la presencia
21Ibídem, pp. 32. Hay una clara violación al principio de Trato Nacional. Es mucho mas engorroso para los inversionistas salvadoreños obtener el registro sanitario, requisitos indispensables para la comercialización de medicamentos en México, que a los mexicanos puesto que se debe tener una fábrica domiciliada en México. Hay un claro beneficio al productor local, violando así una de las disposiciones del TLC.
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de un laboratorio en suelo mexicano no es un requisito indispensable y necesario para proteger la salud, y vida de los mexicanos.22

Si lo anterior se hubiese dado en el caso colombiano, el análisis de este debe hacerse respecto del alcanse del principio de Trato Nacional. Lo anterior porque, es un despropósito establecer procedimientos iguales si el resultado de aplicación pone en desventaja a una de las partes por la naturelaza misma del requisito exigido. Es decir, no importa que en forma se cumpla con el principio de Trato Nacional afirmando que las reglas aplicadas para ambos Estados son las mismas, cuando en materia uno de dichos requisitos sólo podrá ser cumplido para inversionistas domiciliados en el país de origen. Por esto, es que, siguiendo el cuerpo del TLC con Estados Unidos, el principio de Trato Nacional consagrado en el mismo debe ser cumplido a cabalidad en la medida en la que, ninguno de los Estados, puede darles un trato menos favorable a los productos extranjeros, o establecer requisitos que limiten la competencia de estos frente a los productos nacionales en el territorio del Estado.

c. Solución

Respecto del caso México – El Salvador, el Tribunal concluye la existencia de un menoscabo para El Salvador que genera anulación del acuerdo, teniendo en cuenta que las Cartas Paralelas hacen parte del TLC; y que en éstas México contrajó, e incumplió, con una obligación de modificar su legislación interna. Para así, dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en el TLC, y al principio de Trato Nacional.

En ese orden de ideas, en el caso colombiano, habría que darse prioridad al cumplimiento del Trato Nacional y de las obligaciones contraídas por las partes, en cualquier documento vinculante que desarrolle o amplíe el texto del TLC, a pesar de que no sea parte de este. Las condiciones para la comercialización de productos deben ser exactamente iguales para las partes, so pena de anulación del tratado y sanciones económicas para la parte que incumple con sus obligaciones contraídas y viola el principio del Trato Nacional.
22 Ibídem, pp. 36, 41. Artículo XX de la GATT. Si se aplica una medida para restringir el comercio internacional este debe ser necesaria para proteger la salud y la vida de las personas. En este caso no se encuentra probado dicho, y por lo tanto dicha medida restringe el comercio.
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IV . CONCLUSIONES

Respecto al primero punto de este ensayo, puede concluirse que es posible que un TLC limite la capacidad de regulación de un Estado al establecer cláusulas que prohíban la imposición de medidas como la expropiación y nacionalización de la inversión extranjera, esto en función de proteger interéses públicos y generales de la nación. Sin embargo, si bien existe dicha posibilidad, eso no implica que se aplica de manera igual en todos los TLC firmados por Colombia, o que la limitación se exprese de la misma manera en todos ellos. Como bien lo demostró la comparación entre los TLC con Estados Unidos, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico, se aplican diferentes medidas y en diferentes grados. De los tratados en donde se puede concluír que existe limitación a dicha facultad estatal, Estados Unidos y Alianza del Pacífico, puede decirse que en uno de ellos23 hay una regulación expresa de la expropiación y que esa es la forma en la que se limita dicha facultad. Mientras que en el otro24, si bien también se regula la expropiación, el mismo tratado permite la aplicación de medidas disconformes como una forma de contrarrestrar dicha limitación. Por otro lado, y a diferencia de lo anterior, en el caso de la Unión Europea no existe dicha limitación a la regulación estatal.
Respecto al principio del Trato Nacional, puede decirse que este va más alla de promover igualdad de condiciones entre las partes, puesto que debe entenderse también en el sentido de no imponer obstáculos que limiten la competencia de los productos extranjeros, y que se encuentra presente en todos los TLC analizados en este documento, evidenciando la importancia de este en la celebración de acuerdos entre países. Sin embargo, y a pesar de esto, no es ilimitado, como se demostró en la aplicación de Medidas Disconformes.25
Sobre el caso México – El Salvador, puede concluirse que las obligaciones contraídas por las partes deben ser acatadas a cabalidad, a pesar de que estás no se encuentren consignadas en el cuerpo normativo del TLC firmado, sino que esten en documentos que lo amplien o desarrollen. Además, el alcance del principio de Trato Nacional va más allá de las formas, puesto que, en materia, dichas medidas deben tener un resultado equitativo para ambas partes.

23 Estados Unidos.

24 Alianza del Pacífico
25 Medidas disconformes aplicadas en el TLC con la Alianza del Pacífico.