Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Profesor: Juan David Barbosa
Estudiante: Miguel De La Espriella
Taller Final (Tema 17)
29
de abril de 2014
Aplicación
de la Contratación Publica Cubierta
El presente ensayo tiene como finalidad comprender e indagar los aspectos
fundamentales de la contratación pública cubierta, analizando los Tratados de
Libre Comercio ratificados por Colombia y haciendo un énfasis especial en los
tratados realizados con Estados Unidos, Canadá, México y Costa Rica. Para poder
cumplir a cabalidad con este propósito se entrará a definir que es la compra
publica, explicando muy brevemente el Acuerdo Plurilateral de Contratación
Publica. En segundo lugar se precisará el concepto de la contratación publica
cubierta, estableciendo una serie de criterios mínimos bajo los cuales se puede
conocer que tipo de transacciones comerciales están acobijadas bajo un determinado
acuerdo comercial. En tercera medida y
basándose en el análisis realizado anteriormente se resolverán las siguientes preguntas:
(1)¿Qué acciones legales, tanto dentro de
cada TLC como ante la jurisdicción colombiana, tiene un proponente de alguno de
esos países si una entidad contratante cubierta no le da el tratamiento de
contratación cubierta a una contratación que si lo sea dentro del respectivo
TLC? (2)¿Cómo resulta aplicable los artículos del Decreto 1510 del 2013? Y
(3)¿Qué acciones legales tiene ese proponente contra un pliego que no cumpla
con las disposiciones de el TLC que lo cobija?
Finalmente se realizará un breve cuadro comparativo entre los múltiples
tratados de libre comercio ratificados por Colombia en el tema de la
contratación pública.
1.
Compras Publicas
Al ser Colombia
un estado social de derecho uno sus fines mas primordiales es garantizar a
todos los ciudadanos la prestación de buena calidad de los servicios públicos
esenciales, para así obtener el bienestar general de la población. Para la
consecución de dicho bienestar y el cumplimiento de todos los objetivos, la
contratación pública y en general todo el ámbito comercial de un estado se
vuelve fundamental, tal y como lo establece el articulo tercero de la ley 80 de
1993, ley mediante la cual se expide el estatuto general de la contratación de
la administración pública.[1]
Para garantizar
el debido funcionamiento y la obtención del tan anhelado bienestar general, el
estado realiza compras públicas, es decir adquiere toda clase de bienes y
servicios provenientes del sector publico para que mediante estos las entidades
adscritas y vinculadas a este puedan desempeñar sus funciones de una manera
adecuada y así alcanzar los fines mencionados. Es por esta razón que el tema de
la contratación ha alcanzado una gran importancia a nivel mundial y se ha
permitido, en parte gracias a la globalización, el acceso de los países a
diferentes mercados, otorgando así la posibilidad de cooperación entre diversos
estados para cumplir sus finalidades de manera mas eficaz, efectiva e idónea.
Reconociendo esta necesidad de ayuda entre los países, el 1 de enero de 1996
entra en vigor el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Publica (ACP),
instrumento único de la OMC que regula de manera integra el tema de la
contratación pública entre estados. Al ser un acuerdo plurilateral su
incorporación es totalmente voluntaria y no todos los estados que son parte de
la OMC están incorporados a lo establecido dentro de este como por ejemple
Colombia, que al no ser parte del ACP , opta por celebrar diferentes tratados
de libre comercio en donde incluye un capitulo de compras públicas.
“El Acuerdo sobre Contratación
Pública (ACP) es, por ahora, el único acuerdo jurídicamente vinculante de la
OMC que trata específicamente de la contratación pública. Es un tratado
plurilateral administrado por un Comité de Contratación Pública, que está
compuesto por los Miembros de la OMC que son partes en el ACP y, por
consiguiente, tienen derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo.”[2]
2. Contratación Pública
Cubierta
Para
garantizar y ofrecer tanto a las empresas colombianas como a la de los países
con los que se tiene un acuerdo comercial una justicia, transparencia y debido
proceso en los procesos de contratación con las entidades estatales, Colombia
ha suscrito diversos tratados de libre comercio dentro de los cuales se
encuentran capítulos solamente dedicados a la contratación pública, capítulos
que contienen una serie de entidades estatales y de servicios que son cubiertos
bajo ese determinado acuerdo comercial. Dentro de estos acápites se debe
mantener una estrecha concordancia no solo a los principios de la contratación
estatal estipulados en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública de Colombia, si no también a los principios generales del derecho
internacional aplicados a los deberes y obligaciones contraídas por cada estado
en busca de sus finalidades. Dentro de estos principios mencionados previamente
se destaca en primer lugar el principio de trato nacional, el cual establece
que a las contrataciones cubiertas bajo estos acuerdos comerciales tendrán el
mismo trato que las empresas colombianas. En segundo lugar se encuentra el
principio de transparencia, un principio propio de la contratación publica y el
cual dictamina que se debe presentar una información veraz y completa acerca de
todas las reglas que conciernen a determinado proceso de contratación.
Finalmente vale la pena destacar diferentes principios, que al igual que los
mencionados anteriormente, juegan un papel fundamental en la contratación
pública cubierta como lo son las reglas de origen, la experiencia previa y
plazos suficientemente apropiados para la presentación de ofertas entre otros.
De los principios
señalados previamente se derivan una serie de deberes que debe cumplir una
determinada entidad estatal cubierta por el tratado de libre comercio en los
procesos de contratación que dicha entidad realice con un tercero. De igual
manera se han establecido una serie de criterios que permiten establecer si una
contratación publica de mercancías y servicios esta o no cubierta bajo un
acuerdo comercial.
“No
todas las contrataciones de las Entidades Públicas sujetas al Estatuto General
de Contratación lo están también a las obligaciones de carácter internacional
derivadas de los Acuerdos Comerciales. Para que una determinada contratación
pública esté cubierta bajo las obligaciones internacionales es necesario que
(i) la entidad pública que realice la contratación se encuentre en los listados
de entidades cubiertas, (ii) que se superen los montos mínimos para que las
normas de contratación pública del capítulo sean aplicables (los “Umbrales”), y
(iii) que la contratación no se encuentre cubierta bajo alguna exclusión de
aplicabilidad o excepción.”[3]
3.
Contratación Pública Cubierta Comprada en TLC con Estados Unidos, Canadá,
México y Costa Rica.
Los tratados de
libre comercio con Estados Unidos, Canadá, México y Costa Rica suscritos por
Colombia, incorporan en uno de sus acápites toda la regulación, procedimiento, alcance y cobertura
concerniente al tema de la contratación pública. En estos capítulos de los
tratados de libre comercio se establece la contratación publica cubierta y para
que o cuales mercancías o servicios aplica las disposiciones contenidas ahí y
para cuales no. Existe una gran similitud en la aplicación de la contratación
pública cubierta en estos cuatro acuerdos comerciales ratificados por Colombia,
ya que en líneas generales la estructura aquí contenida es la misma.
En todos los
tratados para que exista una contratación publica cubierta se establecen estos
criterios similares. En primer lugar dicha contratación se puede realizar a
través de cualquier medio contractual, estableciendo como común denominador la
compra, el alquiler y el arrendamiento con opción de compra. La diferencia
esencial dentro de este criterio radica en que en el tratado de libre comercio
con los Estados Unidos se encuentran incluidos los contratos de construcción
operación y transferencia, mientras que en los acuerdos de Canadá y Costa Rica
se encuentran excluidos. Siguiendo el mismo orden de ideas la concesión de obras
publicas fue de igual manera excluido en el tratado con Canadá, mientras que en
los otros acuerdos esta incluido en este capitulo de contratación estatal. Otra
diferencia que puede ser considerada importante es el valor de los umbrales en
cada tratado, ya que estos varían considerablemente sin embargo el requisito es
el mismo, igualar o sobrepasar el valor del umbral establecido. Finalmente con
Costa Rica y Estados Unidos se establecieron dos requisitos adicionales para la
cobertura de determinada contratación, requisitos que no se encuentran en los
demás tratados. Que se lleve a cabo por una entidad contratante y que no este
excluida de la cobertura, a mi modo de ver es un criterio redundante ya que se
sobreentiende esto analizando los elementos de la contratación pública
cubierta.
4.
Qué acciones legales, tanto dentro de cada TLC como ante la jurisdicción
colombiana, tiene un proponente de alguno de esos países si una entidad
contratante cubierta no le da el tratamiento de contratación cubierta a una contratación
que si lo sea dentro del respectivo TLC? / ¿Qué acciones legales tiene ese
proponente contra un pliego que no cumpla con las disposiciones de el TLC que
lo cobija?
El principio de cooperación es una pieza
fundamental cuando se presentan controversias en la aplicación o interpretación
de cualquier articulo del acuerdo. En primer lugar y en concordancia con lo
dispuesto en el acápite de solución de controversias del tratado de libre
comercio con Costa rica, cuando existe una controversia con relación a la
contratación publica cubierta cualquiera de las partes podrá solicitar la
reunión de un foro. Este foro será elegido por la parte reclamante para
solucionar la controversia pero previamente le podrá solicitar a la otra parte
una consulta sobre cualquier asunto y esta ultima deberá responder por escrito
dentro de un plazo razonable. Adicionalmente a esto las partes podrán
solucionar la controversia a través de alguno de estos mecanismos alternativos
de solución de conflictos como lo son la conciliación, la mediación y los
buenos oficios.
Si después de un tiempo establecido en
el mencionado capitulo no se llega a un acuerdo la parte reclamante podrá
solicitar la conformación de un panel, que se reunirá después de la solicitud y
analizara la controversia presentada por el reclamante y después de un tiempo
prudente, formulará las recomendaciones y respuestas necesarias para solución
pacifica del conflicto. En los tratados con Estados Unidos y Canadá el
procedimiento contenido en el capitulo de la resolución de las controversias
presentadas es exactamente igual, con la salvedad que en el tratado de libre
comercio suscrito con los Estados Unidos, antes de la conformación del panel la
parte reclamante solicita la reunión de la comisión. Esta comisión va a ser la
encargada de formular recomendaciones, recurrir a los mecanismos alternativos
de solución de conflictos (buenos oficios, conciliación y mediación) y finalmente
de reunir o crear grupos de trabajo que considere necesarios para que estos
brinden asesoría acerca del tema que esta siendo controvertido. Si después del
informe final presentado por el panel, la parte que esta incumpliendo con sus
obligaciones lo sigue haciendo, el panel se podrá reunir nuevamente e imponerle
una sanción económica mensual a parte infractora, y además habrá una suspensión
de los beneficios temporal por parte de la reclamante hacia la parte que no
cumplió cabalmente con las obligaciones. La suspensión de estos beneficios solo
podrán hacerse dentro el sector o sectores que se vean afectados por el
conflicto, por lo que el reclamante temporalmente puede tomar medidas en cuanto
al tema de la contratación publica cubierta y quitarle los beneficios que se
estipulan en el acuerdo a la contraparte. Finalmente tanto el tratado de libre
comercio con Canadá como el de Estados Unidos establece en este capitulo que
ninguna de las partes podrá entablar ningún tipo de acción bajo la jurisdicción
interna del respectivo país.
5.
Cómo resulta aplicable los artículos del Decreto 1510 del 2013?
El decreto 1510 del 2013 es el decreto
que reglamenta el sistema de compras y de la contratación pública buscando el desarrollo
de las finalidades de la nación, mediante el eficaz manejo y control de las
entidades estatales en el tema relacionado con la contratación pública. A
partir del titulo cuarto del mencionado decreta se regula todo el tema
concerniente a la contratación publica internacional, estableciendo tal vez
como articulo fundamental el 150 que regula la existencia del trato nacional.
“Artículo 150. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe
conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes
de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos
establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios
provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero
respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los oferentes
de bienes y servicios nacionales gozan de trato nacional, con base en la
revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación
pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros
de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina
aplicable a la materia.”
Los artículos siguientes al
previamente citado muestran claramente aplicable algunas de estas disposiciones
contenidas en este decreto. El presidente de la republica desarrolla los
tratados de libre comercio suscritos por Colombia, al seguir los lineamientos y
principios básicos de la contratación publica en el decreto que esta siendo
analizado, e incluir dentro de este un titulo dedicado exclusivamente a las
compras publicas en materia internacional.
Debido a su poder adquisitivo
los estados se han convertido en los principales proponentes a la hora de
realizar negocios jurídicos. La necesidad de obtener mercancías y servicios por
parte de estos para lograr el bienestar general y poder realizar a la perfección
todas sus finalidades, ha ocasionado una importante globalización y cooperación
por parte de diversos estados al acercar todo tipo de mercados cada vez mas
dejando como resultado la realización de acuerdos comerciales incluyendo el
tema de la contratación pública, con el fin de beneficiarse mutuamente.
BIBLIOGRAFIA
Arie Reich. The New Text of the
Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment. J Int Economic
Law (2009) 12 (4): 989-1022
Manual Explicativo de los Capítulos de
Contratación Pública de los Acuerdos Comerciales Negociados por Colombia Para
Entidades Contratantes.
Organización Mundial de Comercio.
Acuerdo sobre Contratación Pública
TLC Colombia – Estados Unidos
TLC Colombia – México
TLC Colombia – Costa Rica
TLC Colombia – Canadá
A
Study on the Government Procurement Provision of Korean Free Trade Agreements -
Centering on the Case of Korea -US FTA, Dae-Sik Kim
Ley 80 de 1993
Decreto 1510 del 2013
Anexos
Lectura Obligatoria
Arie Reich. The New Text of the
Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment. J Int Economic
Law (2009) 12 (4): 989-1022
Cuadro Comparativo con TLC
[1]
Ley 80 de 1993 Art 3. “Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.”
[2]
Organización Mundial de Comercio. Acuerdo sobre Contratación Pública. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm.
Tomado el 16 de abril de 2014.
[3] Manual
Explicativo de los Capítulos de Contratación Pública de los Acuerdos Comerciales
Negociados por Colombia Para Entidades Contratantes. https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf.
Tomado el 18 de abril de 2014.
Anexo 1. Cuadro comparativo
TLC
|
COMPRA
|
ARRENDAMIENTO
|
CONSTRUCCION
|
CONCESIÓN
|
EXCLUIDOS REVENTA
|
UNIÓN EUROPEA
|
SI
|
SI
|
SI
|
SI
|
SI
|
COREA
|
SI
|
SI
|
SI
|
SI
|
SI
|
CANADÁ
|
SI
|
SI
|
NO
|
NO
|
NO
|
EEUU
|
SI
|
SI
|
SI
|
SI
|
NO
|
COSTA RICA
|
SI
|
SI
|
NO
|
SI
|
SI
|
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