Tema 1 - Como Nace Un Tratado - Juan David Soto V

 

Juan David Soto Velasco

Pontificia Universidad Javeriana

Parcial Económico Internacional.

En marzo de 2022, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (en adelante “UNEA” por sus siglas en inglés) instauró en Nairobi, Kenia, un Comité Internacional de Negociaciones (en adelante “INC” por sus siglas en inglés) encargado de crear un tratado internacional para acabar con la contaminación plástica.

La Resolución 14 de la UNEA 5.2, basó su decisión de crear el INC teniendo en cuenta distintos elementos como que      el rápido y sustancial incremento en los niveles de contaminación plástica representan un serio problema ambiental de escala global, o que la afectación generada por contaminación plástica, especialmente en ambientes marinos, puede ser transfronteriza y necesita ser atacada mediante un acercamiento al ciclo de vida completo del plástico.

El tratado producto final que debe ser entregado por el INC, debe consistir en un instrumento con obligaciones, medidas y recomendaciones, que incluya mecanismos financieros estables y predecibles, aplicables a todos los sectores y las cadenas de valor del plástico. 

Según la Resolución 14 de la UNEA 5.2, el INC está programado para reunirse con los gobiernos nacionales, en una serie de sesiones mediante las cuales se adelantarían negociaciones sobre los términos y la implementación tratado que estaría finalizado para el 2024.

La primera de reunión del INC se celebró en Punta del Este Uruguay entre el 28 de noviembre y el 02 de diciembre de 2022, en un formato híbrido. En la INC-1 se reunieron varios representantes de distintos estados para discutir los puntos ya mencionados.  

Durante la primera sesión se adelantaron temas sustanciales y administrativos, si bien la mayor parte de la semana se discutió sobre los temas de fondo que ocupando la INC 1, también adelantaron asuntos como el nombramiento de oficina y el procedimiento para votar.

En primera instancia se puso de presente que el comercio internacional y las cadenas de valor mundiales han dominado la mayor parte del discurso sobre la contaminación plástica. Entendiendo que la producción y el consumo siguen patrones globales, se necesita tener una colaboración intersectorial y transversal para que la lucha contra el plástico sea efectiva. Bajo la lógica que el comercio es parte de la razón por la que la contaminación plástica configura un problema transnacional, este debe ser parte de la solución. Cambiar hacia una economía circular de plásticos genera beneficios para el medioambiente y para la economía, pues genera un ahorro de $200 mil millones de dólares a nivel global y genera más de 700,000 empleos[1], para países en vía de desarrollo este modelo puede fomentar su crecimiento al hacer mercados más grandes e innovación más barata.

Si bien, hay una sensación uniforme de reconocimiento de los efectos adversos de la contaminación plástica en el medio ambiente y la salud humana, se discutieron múltiples soluciones al problema y los países participantes propusieron distintas      opciones para un mecanismo regulatorio global.

Dentro de los puntos que fueron sometidos a discusión, se puso de presente la clase de tratado que va a resultar de estas sesiones, por un lado, 51 países incluyendo a Canadá, Méjico y varios miembros de las Naciones Unidas, abogan por crear un tratado rígido y multilateral que sea vinculante para todos los estados miembro, por el otro lado, países como Arabia Saudita o Estados Unidos presentan oposición al planteamiento de la Coalición de Gran Ambición para Acabar con la Contaminación por Plásticos y prefieren un tratado de carácter ascendente siguiendo el modelo del Acuerdo de París donde la regulación sobre plásticos sea tratada de manera doméstica.

Como ya ha sido mencionado anteriormente, de manera general se acordó que la solución al problema debe atacar todo el ciclo de vida del plástico, no obstante, se generaron distintas opiniones sobre el ciclo de vida. El punto que avivó este debate recae en que el modelo de reciclaje y reutilización no es aplicable al plástico en la medida que varios de sus aditivos resultan tóxicos, esto elevó una discordancia entre si se debe atacar la producción de plástico actual, o si se debe repensar el plástico como producto y replantear su diseño.

Otro punto esencial del debate radicó sobre la obligatoriedad del tratado a celebrar, no fue posible llegar a una conclusión concreta al respecto y se levantaron múltiples dudas relacionadas a la armonía de este tratado con las regulaciones nacionales, y a la vigilancia, control y cumplimiento del tratado si esta llegar a ser de carácter obligatorio.

De igual manera, se puso a discusión un tratado diferencial en el que los países en vías de desarrollo no carguen con la misma responsabilidad y deberes que los países desarrollados, y en el que los principales responsables del problema respondan en primera medida por la situación.

La segunda sesión de la INC está programada      para celebrarse entre el 29 de mayo y el 02 de junio de 2023 en la oficina central de la UNESCO en Paris.

En una primera instancia, Colombia como país firmante de los tratados internacionales para la protección del medio ambiente de mayor envergadura, debería plantearse una posición donde se apoye la creación de un tratado internacional que ataque el problema de la contaminación plástica. Sin embargo, es preciso analizar si un tratado internacional podría implementar o regular un impuesto.

El artículo      338 de la Constitución Política de Colombia^[2] establece que el Congreso a través de la ley, es el único facultado para imponer tributos. A saber:

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

En ese mismo sentido, el Consejo de Estado interpretando el artículo 338 de la Constitución ha mencionado:

“Esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo.

Interpretando la anterior disposición de una manera armónica junto con los demás preceptos mencionados, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación "ex novo" de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición. Las entidades territoriales podrán entonces establecer tributos dentro de su jurisdicción, pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado.”[3]

Por lo que la imposición de un tributo a los productos plásticos que se origine mediante un acuerdo o tratado internacional, y que no se tenga la expresa aprobación de la rama legislativa de Colombia, violaría los preceptos constitucionales que rigen a Colombia, en la mediad que la fijación de los elementos esenciales del impuesto está en cabeza del legislador.

Caso distinto sería      si habláramos puntualmente de un arancel, pues en este caso el ejecutivo si se encuentra facultado para establecer los derechos de aduana que se imponen a las importaciones hechas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que se encuentren realizando actividades de importación.

Sin perjuicio de lo ya mencionado, es preciso tener en cuenta que los tratados internacionales que versan sobre asuntos económicos tributarios, rara vez hacen un mandato cuyo sujeto pasivo son los individuos, por el contrario, generalmente se establece una orden de carácter general en cabeza del estado que debe dar cumplimiento e incluir dentro de su propio ordenamiento jurídico cumpliendo con las formalidades y la regulación pertinente.

Una vez aclarado que no se pueden crear nuevos impuestos mediante un tratado internacional sin la expresa aprobación del congreso, esto no obsta para que los impuestos existentes sean modificados para ajustarse a los preceptos del tratado. Nuevamente de la mano del congreso, y velando por una armonía para que el actuar del estado sea uniforme, los impuestos que actualmente rigen el sistema jurídico colombiano. Puntualmente, en Colombia ya existe un impuesto a los productos plásticos de un solo uso. La ley 2277 de 2022, mediante la cual se reforma el Estatuto Tributario y se derogan otras normas, establece en su capítulo      segundo el “IMPUESTO NACIONAL SOBRE PRODUCTOS PLÁSTICOS DE UN SOLO USO UTILIZADOS PARA ENVASAR, EMBALAR O EMPACAR BIENES.”.

A grandes rasgos, el impuesto grava la venta, el retiro para consumo propio y la importación de productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes. Se le impone una carga al productor o importador de estos bienes, de pagar un tributo correspondiente a 0, 00005 UVT por cada gramo del envase, embalaje o empaque.

En dado caso que el tratado internacional alterara      alguno de los elementos del impuesto, es posible conciliar las dos disposiciones para que la norma nacional se ajustase a lo dictado por la norma internacional. A manera de ejemplo, si el tratado estableciese que se van a quedar exentos de este impuesto los productos cuyo peso sea inferior a 10 gramos, es factible conciliar ambos textos para que, por un lado, Colombia no incumpliese con sus obligaciones internacionales, y por el otro lado, no se obvie la facultad exclusiva del Congreso de imponer tributos.

Este escenario donde los impuestos ya existentes son modificados por acuerdos o tratados internacionales es común en el ordenamiento colombiano, actualmente, Colombia tiene suscritos un total de 17 convenios, de los cuales hay 12 en vigor[4], para evitar la doble tributación. Mediante estos convenios se ajustan elementos esenciales de impuestos como el de renta de bienes inmuebles o el relacionado a enajenación de bienes inmuebles.

Como conclusión, un tratado internacional no puede crear nuevos impuestos pero si se puede, y es usual que se haga, modificar los impuestos para que haya una armonía en la regulación tributaria.

Respecto al procedimiento que se debe surtir para que un tratado internacional entre a formar parte del ordenamiento jurídico colombiano, este se lleva a cabo en distintas etapas desarrolladas por diferentes actores.

En un primer      momento se debe dar su celebración, este es un proceso que inicia con la negociación del texto (etapa en la cual se encuentra actualmente el UNEA 2) y se finaliza con la adopción y forma del instrumento. Después se inicia un segundo momento, que es de carácter interno, donde el Estado Colombiano debe verificar si el tratado puede ingresar al ordenamiento jurídico colombiano. Este segundo momento a su vez se divide en dos etapas, la primera consiste en una aprobación por parte del Congreso de la República, la cual es dicta mediante una Ley Aprobatoria de Tratado, el congreso de la república se encarga de revisar que lo contenido en el tratado internacional sea acorde a los intereses del pueblo. En este punto es necesario aclara que un tratado como el que esta en discusión para la lucha contra la contaminación, entraría al sistema jurídico en la misma posición que una ley ordinaria, pues el bloque de constitucionalidad mediante el cual los tratados internacionales tiene valor igual al de la constitución, solo aplica de manera exclusiva para los instrumentos relacionados a derechos humanos.

La segunda etapa del control interno consiste en una revisión automática de la Corte Constitucional, donde se analiza si los preceptos del tratado internacional son acordes a los      principios rectores consagrados en la Constitución. Como resultado de esta revisión, la Corte declara si el tratado es exequible o no.

Una vez surtido el proceso mencionado anteriormente de manera favorable, el gobierno nacional se encuentra facultado para manifestar su consentimiento en obligarse a lo establecido dentro del tratado. Es a partir de este momento que Colombia como estado se encuentra formalmente vinculado a las obligaciones que se derivan del instrumento internacional.

Respecto al trámite      que debe surtirse, el Consejo de Estado menciona lo siguiente:

“En el ordenamiento interno colombiano, una vez pactado un tratado se lleva a aprobación interna mediante ley, la que una vez revisada por la Corte Constitucional y declarada exequible, se procederá al canje de notas, momento en el cual entra en vigor y en esa medida habrá de respetarse el principio de “pacta sun servanda” consagrado también en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1968.”[5].

Finalmente, y teniendo en cuenta la temprana etapa en que se encuentra el tratado para combatir la contaminación plástica de la UNEA 2, es difícil determinar si este se ajusta a los preceptos constitucionales. No obstante, se debe mencionar que en términos generales la protección del medio ambiente y de la salud humana son amparados en la Constitución mediante derechos fundamentales como el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano. Sin perjuicio de lo anterior, cabe recalcar que los derechos fundamentales no son absolutos, y por lo tanto el amparo de uno de estos derechos no puede implicar el desconocimiento de otro derecho, por ejemplo, la eliminación total del plástico puede representar una violación a derechos económicos de muchos empresas e industrias colombinas, o la implantación de una economía circular puede representar unos altos costos al sistema financiero colombiano, lo que en última instancia podría afectar el sostenimiento del estado.

Bibliografía:

Historic Day in the campaign to beat plastic pollution: Nations commit to develop a legally binding agreement (no date) UN Environment. Available at: https://www.unep.org/news-and-stories/press-release/historic-day-campaign-beat-plastic-pollution-nations-commit-develop .

What you need to know about the plastic pollution resolution (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/news-and-stories/story/what-you-need-know-about-plastic-pollution-resolution .

Environment, U.N. (no date) UN Environment Assembly 5 (UNEA 5.2) resolutions, UNEP. Available at: https://www.unep.org/resources/resolutions-treaties-and-decisions/UN-Environment-Assembly-5-2 .

Intergovernmental Negotiation Committee on Plastic Pollution (2022) IUCN. Available at: https://www.iucn.org/incplastics .

Second session of intergovernmental negotiating committee to develop an international legally binding instrument on plastic pollution, including in the Marine Environment (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/events/conference/second-session-intergovernmental-negotiating-committee-develop-international.

Comité intergubernamental de Negociación para la elaboración de un Instrumento internacional Jurídicamente Vinculante sobre la contaminación por plásticos, en particular en el medio marino (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/es/events/conference/inter-governmental-negotiating-committee-meeting-inc-1 .

Summary report 26 November – 2 December 2022 (no date) IISD Earth Negotiations Bulletin. Available at: https://enb.iisd.org/plastic-pollution-marine-environment-negotiating-committee-inc1-summary .

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 6. 7 de julio de 1991 (Colombia).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 12591 de 2002 C.P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Disponible en:   https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7282&dt=S

https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ce-sc-rad2012-n2083.htm#:~:text=de%20su%20texto.%E2%80%9D,En%20el%20ordenamiento%20interno%20colombiano%2C%20una%20vez%20pactado%20un%20tratado,el%20principio%20de%20%E2%80%9Cpacta%20sun

Corte Constitucional. Sentencia C-582/99. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-582-99.htm#:~:text=Es%20por%20ello%2C%20que%20integran,San%20Jos%C3%A9%20de%20Costa%20Rica.

https://www.cancilleria.gov.co/juridicainternacional/tratados

https://www.ey.com/es_co/tax/tax-alerts/convenio-doble-imposicion-colombia-francia#:~:text=El%2023%20de%20diciembre%20de,%C2%B0%20de%20enero%20del%202022.

Corte Constitucional. Sentencia C-443/21. M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/C-443-21.htm

Ley 2277 de 2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA TRIBUTARIA PARA LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA SOCIAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. 13 de diciembre de 2022.

https://blog.ekomercio.co/politica-arancelaria-en-colombia

 

 

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[1] ¿En qué consiste la economía circular del Plástico? (no date) WWF. Disponible en: https://www.wwf.org.co/?375812%2FEn-que-consiste-la-economia-circular-del-plastico.

 

^[2] Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 338. 7 de julio de 1991 (Colombia).

[3] Consejo de Estado. Sentencia del 24 de octubre de 2002. Radicado 13408

[4] https://www.bancolombia.com/negocios/actualizate/comercio-internacional/doble-tributacion-colombia-2022#:~:text=Colombia%20tiene%20suscritos%2017%20convenios,cuales%20est%C3%A1n%20vigentes%20estos%20acuerdos.

[5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 19 de abril de 2012. Radicado No.11001-03-06-000-2011-00088-00(2083). C.P. ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO