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Pontificia Universidad Javeriana Derecho
Económico Internacional
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Profesores: Juan David Barbosa,
Sara Lucía Dangón & Natalia Monroy
Juan Camilo Gallego Duque
31 de marzo del 2022
Los mecanismos de ajustes de
frontera ambientales y su impacto legal dentro del derecho internacional
Introducción
El 14 de Julio de
2021, la Comisión Europea (en adelante CE), rama ejecutiva de la Unión Europea[1]
(en adelante UE), encargada de
efectuar la estrategia general de la UE, a través de la presentación de nuevas leyes y políticas, al igual que la
supervisión de la aplicación de estas
últimas (principalmente), compartió y público en dicha fecha la propuesta titulada Propuesta de Reglamento Del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante “CBAM” por
sus siglas en inglés) por el que se establece un Mecanismo de Ajuste en Frontera por Carbono, como parte
del Pacto Verde Europeo (herramienta
continental impulsada por la UE de lucha contra el cambio climático) que persigue la reducción de las emisiones de
carbono en un 55%, con el objetivo de que para el año 2050, UE se vuelva un continente neutral en carbono.
Dicha cosa que se encuentra por lo menos en un primer análisis en acuerdo con
el Acuerdo de Paris, ya que su objetivo principal es limitar el calentamiento
mundial muy por debajo de 2, preferiblemente a 1,5 grados centígrados, en
comparación con los niveles preindustriales[2].
Es entonces menester de este escrito analizar la figura del CBAM, en sus implicaciones legales que tendrá su imposición no solo frente a la UE, sino sobre todos los países que exportan diferentes bienes a base de carbón, que serán posiblemente los más afectados por esta nueva herramienta que, aunque tiene una intención benévola, podrá afectar significativamente el comercio internacional y posiblemente imponer unos nuevos desafíos a los tratados multilaterales de la OMC. Este articulo desarrollara los siguientes puntos: Generalidades y
efectos sobre la propuesta del CBAM, análisis jurídico del CBAM frente a la OMC, y el CBAM en un hipotético caso en Colombia.
Sobre la propuesta planteada del CBAM
Dentro de los objetivos
principales delCBAM, se encuentra que este mecanismo
impulsa la reducción del riesgo de fuga de carbono,
y así mismo incentiva que los productores en países no europeos busquen hacer más “verdes” sus procesos productivos.
Este sistema impondrá a los importadores de la UE la obligación de comprar certificados de carbono en función del
precio del carbono que habrían pagado
si estos bienes se hubieran producido de acuerdo con las normas de fijación de precios del carbono de la UE. Por el
contrario, si los importadores de la UE pueden
demostrar que ya han sido sujetos al precio del carbono en el país de
producción, el costo se deducirá en su totalidad. Se habla del término “fuga de
carbono” en cuanto este se refiere a que las empresas radicadas en la UE puedan
trasladar al extranjero la producción intensiva en carbono para aprovechar
normas poco o menos estrictas, o de que los productos de la UE puedan sustituirse por
otros, más intensivos en carbono, importados[3].
Aunque en un primer vistazo,
la introducción del CBAM parece ser una medida adecuada para los objetivos
ecológicos que la UE tiene para el continente, esta ha generado
igualmente un número importante
de críticas. Los principales
detractores frente a esta práctica son países en vía de desarrollo
como Brasil, India y Sudáfrica, al igual que países con economías consistentes como China y Japón, ya que argumentan
que toda medida para hacer frente al cambio climático debe ser coherente
con los acuerdos comerciales multilaterales y no debe imponer
restricciones arbitrarias al comercio internacional. Rusia también
ha sido abierta en sus críticas al CBAM, donde su Ministro
de Desarrollo Económico ha sugerido que la medida será
impugnada en la Organización Mundial del Comercio (de ahora
en adelante OMC) (Berahab,
2022).
La propuesta tiene en un
principio implicaciones sobre cemento, hierro, acero, aluminio, fertilizantes, electricidad.
Estos sectores presentan un alto riesgo de fuga de carbono y se caracterizan
por sus elevadas emisiones de carbono. El CBAM se aplicará a las emisiones
directas de gases de efecto invernadero emitidos durante el proceso de
producción de los productos cubiertos.
Al final del período
transitorio, la Comisión evaluará el funcionamiento el CBAM, si amplía su ámbito
de aplicación a más productos y servicios, incluidos los situados a lo largo de
la cadena de valor, y si cubre las denominadas emisiones indirectas, es decir,
las emisiones de carbono de la electricidad utilizada para producir el bien[4].
Análisis jurídico del CBAM
Primero, es
importante definir que son los llamados Acuerdos Multilaterales de la OMC.
Estos son, esencialmente, tratados que garantizan a los Miembros de la OMC
derechos relacionados con el comercio al tiempo que obligan a los gobiernos a
mantener políticas comerciales transparentes y predecibles en interés de todos
los miembros de la organización. Los acuerdos rinden un marco estable y
transparente para ayudar a los productores de bienes y servicios exportadores e
importadores a realizar sus actividades. El objetivo de estos son mejorar el
bienestar de los habitantes de los países Miembros de la OMC. Aunque el CBAM
hasta el momento en el que se publica este articulo continúa siendo una propuesta,
y no una medida atribuible a los miembros de la OMC, se tomara para efectos didácticos
como una[5].
Teniendo en
cuenta entonces que la EU hace parte de la OMC, es importante hacer el
siguiente análisis jurídico, con las siguientes normas. Como se puede
distinguir bajo la explicación y efectos generales del CBAM, la figura reconoce
un trato desfavorable a los productos importados, cosa que puede caer catalogarse
como un trato diferenciado a los productos importados. Dicha cosa violaría en
un primero momento el articulo III:4 del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (de ahora en adelante GATT, por sus siglas en ingles).
Este artículo que regula el llamado Trato nacional en materia de tributación y
de reglamentación interiores, establece en su numeral 4 que “Los productos
del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de
cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable
que el concedido a los productos similares de origen nacional (…)”.
¿Es entonces el
CBAM una violación a lo establecido por el articulo III:4 del GATT? Para
determinar esto, se debe cumplir un análisis que ha establecido la jurisprudencia,
que se resume en un test para determinar si la conducta corresponde en efecto,
o no, una violación al artículo en cuestión. Se analizará paso a paso para
determinar la legalidad de la imposición del CBAM
A)
¿Se trata de una ley, reglamento o
prescripción que afecta la venta, la oferta, la compra, el transporte, distribución
y/o el uso de los productos que regula el CBAM en el mercado?
En efecto,
dicha medida generaría un impacto sobre los precios en los productos que se
generen a través de las materias primas que regula el CBAM, ya que al tener
como objetivo la fijación de precios entre productos nacionales e importados, se
encarecería a estos últimos al transferirle nuevos costos de producción, al igual
que adicionales costos administrativos, referentes a la obligación de certificación.
De igual forma, la implementación de esta figura generaría un desincentivo en la
producción, por la alta carga administrativa que esta genera, causando entonces
una disminución en los oferentes de este tipo de productos en la UE[6].
B)
¿Afecta a productos similares
nacionales en relación con los extranjeros?
Por obvias razones
la respuesta a esta pregunta es afirmativa, ya que se trata de la misma clase
de productos. La única diferencia que puede ser evidente en este punto es sobre
los gustos y hábitos de los consumidores, uno de los diferentes criterios que
ha utilizado la OMC al momento de resolver disputas, como la que hoy nos compete.
Según una encuesta encargada por el Fondo Mundial para la Naturaleza, cerca del
75% de personas quiere productos sostenibles en UE[7].
Esta tendencia se ha vuelto cada vez mas notoria no solo en Europa, sino en el
mundo, donde la información, la tecnología, al igual que los impactos notorios
del calentamiento global han generado una mayor concienciación frente al
impacto ecológico en el planeta. Sin embargo, y teniendo en cuenta que aparte
de los gustos y hábitos de los consumidores, el análisis arroja que se trata de
productos casi idénticos, donde por lo tanto este punto se cumple.
C) ¿Hay un trato menos favorable hacia los productos extranjeros?
Según un informe
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (de ahora
en adelante UNCTAD) donde se muestra las posibles consecuencias del CBAM en el
comercio internacional, se destaca que los principalmente afectados son los países
en vía de desarrollo ya que la implementación de esta acuerdo generaría una
importante disminución en las exportaciones de los estos últimos, a favor de países
desarrollados, que tienden a tener menos procesos productivos intensivos en
carbono. Según dicho estudio, países como Argentina tendrían una pérdida de
ingresos de entre 141,04 y 75,49 millones de dólares, al igual que conllevaría
desde un alza de 0,44% hasta una baja de 2,35% en sus exportaciones de
productos intensivos en energía[8].
Esto debido al proceso de reajuste al que deben someterse las importaciones que
regula el CBAM, y donde los productores domésticos tienen mayores ventajas, ya
que estos tienen mayor facilidad para cumplir la normativa relacionada con bajas emisiones de GEI, que es
a lo que apunta el CBAM. Esto último debido a la simple razón de que el poder
adquisitivo del Euro y en si de los países miembros de la UE es sumamente mayor
al de la mayoría de los países exportadores, que no tienen los mismos recursos
para someterse a este proceso transicional, y aún más cuando los efectos del Covid-19
siguen teniendo presencia importante en esta clase de países.
Por lo tanto, podemos ver como se
cumplen los 3 supuestos para catalogar la implementación del CBAM como una violación
al artículo III: 4 del GATT, donde se destaca claramente una vulneración al
principio de no discriminación. Este conflicto normativo lo podemos evidenciar si
analizamos detenidamente el contenido del CBAM, donde por ejemplo, en su artículo
25, se establece en su numeral 1 que “Las autoridades aduaneras no
permitirán la importación de mercancías a menos que el declarante esté
autorizado por una autoridad competente a más tardar en el despacho a libre
práctica de los buenos”, cosa que es incompatible con el articulo XI del GATT,
que establece que “No hay prohibiciones ni restricciones distintas de los
aranceles, impuestos u otros cargos, ya sea que se hagan efectivos a través de
cuotas, licencias de importación o exportación u otras medidas, será instituida
o mantenida por cualquier contratante parte sobre la importación de cualquier
producto del territorio de cualquier otra parte contratante o sobre la
exportación o venta para la exportación de cualquier producto destinado al
territorio de cualquier otra parte contratante”. De igual forma el artículo
2.3 del CBAM, donde se establece que esta medida no exceptúa a países como
Islandia y Noruega, entra en conflicto con el articulo I del GATT, donde se
establece el principio general de nación más favorecida, que establece que “cualquier ventaja, favor,
privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto
originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de
todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”.
Antes de dictar sentencia sobre la
incongruencia del CBAM frente a lo estipulado por la OMC mediante el GATT, es
importante analizar el articulo XX de este último, donde se establecen varios casos específicos en los cuales los Miembros de la OMC pueden
estar exentos de las normas del GATT. Tanto el articulo XX como el XXI establecen
distintos casos exceptúan responsabilidad de los miembros, pero los que aplican
en este caso, son los que figuran en los literales B y G del articulo XX. Estos
establecen que los Miembros de la OMC pueden adoptar medidas de política que
sean incompatibles con las disciplinas del GATT, pero necesarias para proteger
la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales
(literal b), o relativas a la conservación de los recursos naturales agotables
(literal g), donde se podría decir que ambos pueden aplicar al caso en concreto.
La OMC ha establecido mediante jurisprudencia que existen 2 requisitos
fundamentales para determinar si la medida puede entenderse como justificada
dentro de las excepciones que plantea el articulo XX del GATT[9].
Así, estas son que:
A) Que la medida se enmarque en al
menos una de las excepciones planteadas en el artículo XX.
Sobre este requisito
podemos decir que se ve cumplido, en cuanto los planteamientos propuestos por
el CBAM invocan una necesidad urgente de reducir las emisiones de gas de efecto
invernadero, que generan a largo plazo afectaciones a la naturaleza y a los
seres vivos. De igual forma, el uso constante que le ha dado la humanidad desde
la época de la industrialización a los recursos a base de combustibles fósiles ha
generado un impacto significativo en los recursos agotables, donde es más que
evidente que se tienen que tomar medidas inmediatas frente a su uso.
B) Que la medida satisfaga los
requisitos del párrafo introductorio del articulo XX, es decir, que no se
aplique de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o
injustificable entre países en los que prevalecen las mismas condiciones”, y no
sea una restricción encubierta al comercio internacional.
Aunque como vimos
anteriormente este requisito parece que, si genera una violación a el principio
de no discriminación, al igual que al de nación más favorecida, podemos determinar
que la medida podría no considerarse como necesaria para cumplir con los
objetivos a los que apunta el Pacto Verde Europeo. La jurisprudencia frente al
GATT ha establecido requisitos adicionales, en especial y el que nos compete principalmente
en este caso, se refiere al análisis que se debe hacer en cuanto si las medidas incompatibles para las cuales
se estaba solicitando la excepción invocada fueran necesarias para cumplir el
objetivo de la política[10].
Aunque parezca que el CBAM sea una herramienta para combatir el cambio climático,
parece tener implicaciones mayormente comerciales, y un impacto realmente
ambiental, en cuanto esta medida genera principalmente una fijación de precios,
y no un análisis de calidad frente los productos en sí, cuando las importaciones
puedan, o no, ser aún más bajas en emisiones que los mismos productos nacionales.
Igualmente puede haber medidas menos restrictivas que no afecten de tal manera
como lo haría el GATT a otros países, principalmente países en vía de desarrollo.
Una política basada en el análisis casuístico, y no en un sentido
proteccionista podría generar mejores efectos que los que propone el CBAM. Por
lo tanto, el CBAM no cumple según nuestro análisis, los requisitos para ser
catalogada como excepción frente al GATT.
Hipótesis de una ley similar en el caso colombiano en cuanto a sus
suscritos Tratados de Libre Comercio.
En el caso hipotético donde el gobierno colombiano proponga constituir
o adoptar una medida similar al CBAM, es importante analizar los Tratados de Libre
Comercio (de ahora en adelante TLCs) suscritos con los países que se verían afectados
por la imposición de dicha medida. Por ejemplo, los Estados Unidos, país con el
cual Colombia tiene TLC, aprobado el 12 de octubre de 2011 por el congreso de
los Estados Unidos y en vigencia desde el 15 de mayo de 2012, establece en su artículo
2.2 el principio de trato nacional. Igualmente, el TLC suscrito con Canadá (artículo
202) y con la EU (artículo 21) remiten al artículo 3 del GATT donde se
establece que cada Miembro concede a los nacionales de los demás el
mismo trato que otorga a sus nacionales (Trato nacional).
En este caso sucede entonces lo mismo cuando comparamos al CBAM con las
disposiciones establecidas por el GATT, el primero es incompatible por lo establecido
en el acuerdo, y no goza de excepción por lo dispuesto en el artículo XX.
Bibliografía
1. Berahab, R. (2022). Is the EU's Carbon Border Adjustment Mechanism a Threat for Developing Countries? The Policy Center for the New South,
2. https://www.wto.org/english/news_e/news21_e/ddgjp_16sep21_e.htm. Comercio, O. M. (s.f.). LA OMC EN POCAS PALABRAS.
[1] Comisión Europea. Documento interinstitucional
2021/0214 (COD). Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
establishing a carbon border adjustment mechanism. 2021. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A52021PC0564
[2] Secretaría de la CMNUCC
(ONU Cambio Climático). 1992. Disponible en: https://unfccc.int/es/process-and-meetings/the-paris-agreement/el-acuerdo-de-paris
[3] Comisión Europea. Carbon
Border Adjustment Mechanism: Questions and Answers. 2021. Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_3661
[4] Sato supra 3
[5] Alann Yanovich y Tania Voon. What is the Measure
at Issue? 2005. Disponible en el libro Challenges and Prospects for the WTO de
Andrew D. Mitchell.
[6] Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. 14/7/2021. Disponible en: https://unctad.org/es/news/la-ue-deberia-considerar-el-impacto-del-nuevo-mecanismo-de-cambio-climatico-en-el-comercio
[7] Made for minds .Cerca del 75% de europeos
quiere productos sostenibles en UE. 27/10/2021. Disponible en: https://www.dw.com/es/cerca-del-75-de-europeos-quiere-productos-sostenibles-en-ue/a-59636014
[8] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo.
A
European Union Carbon Border Adjustment Mechanism: Implications for developing
countries. 2021. Disponible en: A European Union Carbon Border
Adjustment Mechanism: Implications for developing countries (unctad.org)
[9] Organización Mundial del Comercio. Normas de
la OMC y políticas ambientales: excepciones del GATT. Disponible en: https://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/envt_rules_exceptions_e.htm
[10] Brazil – Measures Affecting Imports of Retreated Tyres, WT/DS332/AB/R. 17/12/2007. Disponible en: WTO | dispute settlement - the disputes - DS332
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