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Juan Manuel Pacheco | Tema 7. Medio ambiente. Los mecanismos de ajustes de frontera ambientales: Una medida inconsistente

 

Los mecanismos de ajustes de frontera ambientales: Una medida inconsistente
Juan Manuel Benjamín Pacheco Chaparro

Los mecanismos de ajustes de frontera ambientales (en adelante “CBAM” por sus siglas en inglés) son una propuesta de la Comisión Europea que es parte del European Green Deal[1], y tiene el objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de los países miembro de la Unión Europea en un 55% para el 2030[2]. La propuesta consiste en reformar el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la Unión Europea (en adelante “EU ETS” por sus siglas en inglés) para asegurar una efectiva fijación de precios del carbón en la economía y evitar que la fuga de carbono[3], que se define como una situación en la que una empresa decide trasladar su producción de un país con políticas estrictas a otro más permisivo, lo que provoca un aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero[4].

Para lograr sus objetivos, el CBAM igualará el precio del carbón entre productos domésticos e importaciones. Con eso, la Unión Europea buscaría garantizar que sus objetivos climáticos no se vean socavados por la reubicación de la producción de carbón en países con políticas menos ambiciosas[5]. Lo anterior se denomina fuga de carbono, o “carbon leakage”, pues las empresas domiciliadas en la Unión Europea podrían trasladar la producción intensiva en carbono al extranjero para aprovechar los estándares laxos, o los productos de la Unión Europea podrían ser reemplazados por importaciones más intensivas en carbono[6].

En ese sentido, de acuerdo con la propuesta, el CBAM aplicaría de la siguiente manera:

v  Los importadores de la Unión Europea comprarán certificados de carbono correspondientes al precio del carbono que se habría pagado si los bienes se hubieran producido bajo las reglas de fijación de precios del carbono de la Unión Europea[7].

v  El precio de los certificados se calculará en función del precio medio semanal de subasta de los derechos de emisión del EU ETS expresado en €/tonelada de CO2 emitida[8].

v  Las autoridades nacionales autorizarán el registro de los declarantes en el sistema CBAM, así como la revisión y verificación de las declaraciones. También serán responsables de vender certificados CBAM a los importadores[9].

Ciertamente, lo anterior implica una alta carga administrativa para los países exportadores, por cuanto deben implementar un sistema consistente con el CBAM para competir en el mercado europeo[10]. No obstante, una vez un productor externo de la Unión Europea demuestre que ya pagó un precio por el carbono utilizado en la producción de los bienes importados en ese país, el costo correspondiente puede deducirse por completo para el importador de la Unión Europea[11].

La propuesta, en principio, aplica para las importaciones de cemento, electricidad, fertilizantes, hierro, acero y aluminio, pues la producción de esos elementos es la más contaminante[12]. En efecto, la Unión Europea justifica su propuesta afirmando que si los estándares de la Unión Europea para emisiones de Gases de Efecto Invernadero son mayores que los de otros países, los productos de la Unión Europea podrán tener una desventaja competitiva debido a los costos de cumplir con esos estándares[13]. Por tanto, para mantener una participación en el mercado que permita asegurar un precio competitivo, la Unión Europea está considerando adoptar esta medida.

En ese sentido, se dividirá el artículo en dos partes: (i) La consistencia del CBAM con la OMC, y (ii) El CBAM y Colombia.

La consistencia del CBAM con la OMC:

Sobre la consistencia del CBAM con los acuerdos multilaterales de la OMC, debe señalarse, en primera medida, que el CBAM aún no es una medida. De acuerdo con el órgano de apelaciones de la OMC, una medida es cualquier acto u omisión atribuible a un miembro de la OMC[14]. Así, un acto es cualquier instrumento que pueda ser inconsistente con una obligación de la OMC[15].

Sin embargo, aun cuando el pasado 15 de marzo de 2022, el Concejo de la Unión Europea se pronunció a favor del CBAM, debe surtirse un proceso legal interno para que se considere un acto de la Unión Europeo[16]. Al día de hoy, el CBAM no es un instrumento legal ejecutable; es únicamente una propuesta, que no puede atribuirse a la Unión Europea porque no ha producido efectos.

Por lo anterior, para efectos del artículo, se asumirá que la propuesta surtió el proceso de la Unión Europea y es un acto que puede ser atribuible a un miembro de la OMC. Sobre la atribución, debe mencionarse que la Unión Europea es miembro de la OMC, con base en su carácter de unión aduanera con única política de comercio y aranceles[17].

Inconsistencia con el Artículo XI:1 del GATT

El CBAM, al imponer procedimientos en frontera a la importación de mercancías, donde no se autoriza la importación de mercancías salvo que quien importe haya sido autorizado por una autoridad competente, vulnera el Artículo XI:1 del GATT. En efecto, esos procedimientos configuran una restricción cuantitativa a la importación de los productos dispuestos en el CBAM.

El panel de la OMC, en EU – Energy Package, dispuso que para demostrar una restricción cuantitativa en los términos del Artículo XI:1 del GATT, deben coexistir los siguientes elementos: (i) la medida se encuentra dentro del alcance de la frase “contingentes, licencias de importación o exportación u otras medidas”; y (ii) la medida constituye una prohibición o restricción a la importación o a la exportación o venta para exportación de cualquier producto[18]. Asimismo, debe resaltarse que el panel de la OMC ha estimado que los términos “otras medidas” y “restricción” son sumamente amplios en cuanto a su ámbito de aplicación[19].

En ese sentido, es determinante el lenguaje en el artículo 4 del CBAM. Para el citado artículo, las mercancías “solo” serán importadas en la medida en que el declarante sea autorizado. Esa autorización se asemeja a una licencia de importación, pues para que un declarante se considere “autorizado”, debe cumplir una serie de requisitos y exponerlos ante la autoridad competente de conformidad con el artículo 17 del CBAM. Esa autoridad competente, a su vez, expide una autorización (o licencia) para el interesado en la importación. Tal descripción entra al alcance del Artículo XI:1 del GATT, pues es una licencia de importación.

Sobre la restricción a la importación, el carácter de licencia de la medida es indicativo de su restricción. Ciertamente, a pesar de la falta de un análisis empírico (pues la norma no ha entrado a regir), los efectos restrictivos del comercio que tendría una licencia de importación en los términos arriba enunciados, serían enormes, pues la importación de los productos que protege la medida sería mucho menor. Tal como se analizó en India – Quantitative Restrictions[20], un sistema discrecional de concesión de licencias de importación, son restricciones cuantitativas incompatibles con el Artículo XI:1.

Con base en todo lo anterior, se comprende que el CBAM es incompatible con el Artículo XI:1 del GATT. Debido a que el CBAM se considera una licencia de importación que restringe el comercio a través de un sistema discrecional de concesión de licencias, una eventual revisión de la medida ante los órganos de solución de controversias de la OMC la calificaría como violatoria del Artículo XI:1 del GATT.

Inconsistencia con el Artículo I:1 del GATT

El ámbito de aplicación del CBAM discrimina entre países y territorios que cumplen las condiciones del Artículo 2(5) del CBAM (en adelante “países conformes”) y aquellos que no lo cumplen (en adelante “países no conformes”). Para aquellos países no conformes, se comprende una discriminación violatoria de la obligación de Nación Más Favorecida (en adelante “MFN” por sus siglas en inglés) dispuesta en el Artículo I:1 del GATT.

En efecto, el Artículo I:1 del GATT prohíbe que los miembros discriminen entre productos según su origen, y le otorguen un trato menos favorable a los de un origen determinado. Para establecer la violación del Artículo I:1 del GATT debe demostrarse lo siguiente[21]: (i) que la medida en cuestión esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo I:1; (ii) que los productos importados en cuestión son productos "similares" en el sentido del artículo I:1; (iii) que la medida en cuestión confiere una "ventaja, favor, privilegio o inmunidad" a un producto originario del territorio de cualquier país; y (iv) que la ventaja así concedida no se extienda “inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos "similares" originarios del territorio de todos los Miembros.

Sobre el ámbito de aplicación del Artículo I:1, debe resaltarse que se refiere a derechos o cargas aduaneras relacionadas con la importación de productos (o, lo que es lo mismo, medidas de frontera). En ese sentido, debe determinarse si el CBAM es una medida interna o de frontera.

Así, el órgano de apelaciones de la OMC distingue entre ambas mediante el análisis del momento en que se paga la obligación[22]. Si el momento de pago de la obligación se basa en factores internos, es una medida interna; por el contrario, si el momento de pago de la obligación se basa en la importación, es una medida de frontera.

Ciertamente, para el CBAM el momento de pago es durante la importación. El Artículo 2 del CBAM dispone que se aplica cuando las mercancías aplicables se importen en el territorio aduanero de la Unión Europea. Por tal motivo, la regulación es expresa en el sentido de que es una medida de frontera, y eso se comprende dentro del ámbito de aplicación del Artículo I:1 del GATT.

Respecto del segundo elemento, el sistema de resolución de disputas de la OMC ha usado consistentemente[23] los siguientes criterios para determinar la similitud entre productos: (i) las propiedades, naturaleza y calidad de los productos; (ii) los usos finales de los productos; (iii) los gustos y hábitos de los consumidores –más ampliamente denominados percepciones y comportamientos de los consumidores– con respecto a los productos; y (iv) la clasificación arancelaria de los productos[24].

En efecto, el único cambio entre los productos, es la cantidad de carbono usada en su producción[25] de los países conformes y no conformes. Por tanto, las propiedades, naturaleza y calidad de productos es la misma, los usos finales de los productos también, y lo mismo sucede con la clasificación arancelaria de los productos. Sin embargo, desde los gustos y hábitos de los consumidores, podría haber una discusión.

Se comprende, por ejemplo, que el método y proceso de producción (“PPM” por sus siglas en inglés) es relevante para el consumidor[26]. Entre el 2013 y 2018, el mercado para productos sostenibles creció exponencialmente, en comparación del mercado para productos no sostenibles[27]. Por tanto, es dable argumentar que la diferencia entre un producto con bajas emisiones de GEI y otro con altas emisiones de GEI, está en los gustos y hábitos de los consumidores. En ese caso, debido a que habría una diferencia entre los productos, el Artículo I:1 no sería aplicable. Sin embargo, la OMC ha sido enfática en que los PPMs no son relevantes para el análisis de similitud[28]. Por tal motivo, atendiendo a que son productos similares, el análisis de violación del Artículo I:1 del GATT es procedente.

Sobre la ventaja otorgada a los países conformes, es lo cierto que los productos de los países no conformes deben cumplir con la carga administrativa de calcular las emisiones, reevaluar el proceso de producción y solicitar certificaciones exclusivamente para importar en la Unión Europea[29]. En ese sentido, el CBAM genera una ventaja competitiva en los productos de los países conformes, que no requieren del cumplimiento de esa carga administrativa.

Los países conformes, de acuerdo con el Anexo II(1) del CBAM, son Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein​​. Para esos países, ha sido una carga paulatina que sus productos han previsto por la misma estructura de la Unión Europea, que se ha caracterizado por estar del lado del medio ambiente. También debe mencionarse que el PIB per cápita en los países de esos países es alto[30], por lo que resulta mucho más fácil para un productor dentro de esos países cumplir con la normativa. El procedimiento relacionado con la transición energética es sumamente costoso, y para países en vías de desarrollo es difícil encontrar los productos para bajar las emisiones de GEI.

Precisamente por todo lo anterior, la ventaja concedida a los países conformes no se extendió “inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos "similares" originarios del territorio de todos los miembros de la OMC. Los productos de países conformes y de países no conformes son similares, y hay un tratamiento desfavorable para aquellos. Eso materializa una violación al principio de no discriminación.

Justificación de la medida por el Artículo XX del GATT

Ahora bien, es necesario cuestionarse si las medida está justificada por el artículo XX del GATT. La jurisprudencia del GATT ha estimado que para determinar si una medida está justificada o no, deben seguirse dos pasos: (i) Analizar el literal y (ii) Analizar el chapeau[31].

En este caso, el literal aplicable sería el b, que dispone que las medidas son necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales. Ciertamente, en US – Gasoline, se establecieron tres pasos para determinar el cumplimiento de ese literal[32]:

1.      Que la política con respecto a las medidas para las cuales la disposición se invocó caía dentro de la gama de políticas diseñadas para proteger a los seres humanos, vida o salud animal o vegetal;

2.      Que las medidas incompatibles para las cuales se estaba solicitando la excepción invocadas fueran necesarias para cumplir el objetivo de la política; y

3.      Que las medidas se aplicaron de conformidad con las requisitos de la cláusula introductoria del artículo XX.

Sobre el primer paso, es lo cierto que la política base de la medida es altruista y pretende la preservación del medio ambiente[33]. El medio ambiente es un componente esencial para nuestra existencia, y está íntimamente relacionado con la vida. En ese sentido, se cumple el primer requisito.

Respecto del segundo paso, debe hacerse un análisis de necesidad. El análisis de necesidad debe comprender todos los factores relevantes, y en particular, la efectividad de la medida[34]. También se pueden analizar las posibles alternativas financiera y técnicamente razonables, que para el objetivo de proteger el medio ambiente son varias y, generalmente, no promueven una restricción al comercio.

En este caso, la efectividad de la medida no es tan fácil de vislumbrar. Aun cuando no se ha implementado, se comprende que el CBAM afectaría productos incluso cuando no haya riesgo de fuga de carbono. Ciertamente, hay países que por sus condiciones económicas no pueden implementar medidas inmediatas para una transición energética que tenga poca incidencia ambiental. Esos países no podrían estar conformes a las condiciones del CBAM y, por sus altos costos, preferirían no importar a la Unión Europea. Bajo tales circunstancias, buscarían importar sus productos a otros países con estándares ambientales más bajos, lo que aumentaría potencialmente las emisiones de GEI[35].

Por tanto, podría desencadenar en una medida contraproducente para el medio ambiente y para la economía de los países exportadores que no pueden costear las tecnologías ambientales de la Unión Europea. Asimismo, hay otras alternativas razonables, como invertir en fuentes de energía alternativa en países extranjeros, o cooperar en estándares de buenas prácticas para que los productores extranjeros tengan una menor emisión de GEI.

A lo anterior, debe sumarse que, aun cuando la política se diseñó para la protección del medio ambiente, el objetivo último de la medida es igualar el precio del carbón entre productos de la Unión Europea (que tienen un costo mayor para el cumplimiento de sus estándares ambientales) y productos que importan (cuyos estándares ambientales son distintos a los de la Unión Europea). Es decir, se trata de un objetivo comercial, no de uno altruista. Tal circunstancia dificulta el análisis sobre necesidad.

Por lo anterior, puede señalarse, en principio, que el CBAM es una medida invocada para la protección del medio ambiente. Sin embargo, hay alternativas más razonables y menos restrictivas del comercio, que podrían implementarse. No es una medida necesaria por la cantidad de externalidades negativas que pueden resultar en un efecto contraproducente para el medio ambiente. Así, la medida no está justificada por el literal b del artículo XX del GATT, y no es necesario continuar el análisis con el chapeau.

El CBAM y Colombia:

Con base en el anterior análisis, Colombia no podría adoptar una medida similar. El Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito con Estados Unidos dispone en su artículo 2.8 la prohibición a restricciones a la importación, determinando que el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan, mutatis mutandis, al acuerdo entre Colombia y Estados Unidos.

Lo mismo sucede en el artículo 23 del TLC suscrito con la Unión Europea, que con idéntica redacción, se remite al Artículo XI del GATT. En el TLC con Canadá sucede exactamente lo mismo en el artículo 207.

En tal sentido, teniendo en cuenta que para implementar el CBAM en Colombia se requeriría de un análisis relacionado con restricciones a la importación, difícilmente podría adoptarse esa medida. El CBAM es contrario al Artículo XI:1 del GATT y no está justificado por el Artículo XX.

 

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[1] Sakuya (Yoshida) Sato. EU’S Carbon Border Adjustment Mechanism – Will it Achieve its Objective(s)? Forthcoming in Journal of World Trade 56:3 (2022). 2021.

[2] Alexandra Dumitru. The Carbon Border Adjustment Mechanism explained. Rabobank, Economic Research. 2021. Disponible en: https://economics.rabobank.com/publications/2021/july/cbam-carbon-border-adjustment-mechanism-eu-explained/

[3] Concejo de la Unión Europea. Documento interinstitucional 2021/0214 (COD). Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council establishing a carbon border adjustment mechanism. 2021. Disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10871-2021-INIT/en/pdf

[4] UC Davis. What is carbon leakage? 2020. Disponible en: https://clear.ucdavis.edu/news/what-carbon-leakage#:~:text=Carbon%20leakage%20refers%20to%20a,increase%20in%20greenhouse%20gas%20emissions.

[5] Sato supra 1.

[6] Comisión Europea. Carbon Border Adjustment Mechanism: Questions and Answers. 2021. Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_3661

[7] Comisión Europea. Carbon Border Adjustment Mechanism. 2021. Disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/green-taxation-0/carbon-border-adjustment-mechanism_en#:~:text=Designed%20in%20compliance%20with%20World,the%20EU's%20carbon%20pricing%20rules.

[8] Comisión Europea supra 5.

[9] Idem.

[10] Sato supra 1.

[11] Idem.

[12] Concejo de la Unión Europea supra 3.

[13] Sato supra 1.

[14] Reporte del Órgano de Apelaciones de la OMC, United States — Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan.

[15] Alann Yanovich y Tania Voon. What is the Measure at Issue? 2005. Disponible en el libro Challenges and Prospects for the WTO de Andrew D. Mitchell.

[16] Concejo de la Unión Europea. Council agrees on the Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM). 2022. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/03/15/carbon-border-adjustment-mechanism-cbam-council-agrees-its-negotiating-mandate/#:~:text=CBAM%20is%20designed%20to%20function,allowances%20of%20EU%20ETS%20allowances.

[17] Organización Mundial de Comercio. The European Union and the WTO. S.F. Disponible en: WTO | European Union - Member information

[18] Reporte del Panel, EU – Energy Package, para. 7.243.

[19] Reporte del Panel, India – Quantitative Restrictions, para. 5.129.

[20] Idem.

[21] Reporte del Órgano de Apelaciones, EC – Seal Products, para. 5.86.

[22] Reporte del Órgano de Apelaciones, China – Measures Affecting Imports of Automobile Parts.

[23] Reporte del Órgano de Apelaciones, Japan – Alcoholic Beverages.

[24] Working Party, Border Tax Adjustments, Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 (L/3464), 1970, par. 18.

[25] Sato supra 1.

[26] Tensie Whelan & Randi Kronthal-Sacco, Research: Actually, Consumers Do Buy Sustainable Products,

Harvard Business Review (19 June 2019) https://hbr.org/2019/06/research-actually-consumers-do-buysustainable-products.

[27] Jason Potts. The Legality of PPMs under the GATT: Challenges and Opportunities for Sustainable Trade Policy. IISD. 2008. Disponible en:  www.iisd.org/system/files/publications/ppms_gatt.pdf

[28] Reporte del Órgano de Apelaciones, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia,  para. 140-49.

[29] Sato supra 1.

[30] Datosmacro.com. UE – Unión Europea. S.F. Disponible en: https://datosmacro.expansion.com/paises/grupos/union-europea

[31] Reporte del Órgano de Apelaciones, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products.

[32] Reporte del Órgano de Apelaciones, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline.

[33] Sato supra 1.

[34] Reporte del Órgano de Apelacciones, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreated Tyres.

[35] Sato supra 1.

TEMA 1 - MARIA XIMENA LONDOÑO

 

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ECONÓMICO INTERNACIONAL

EXÁMEN FINAL – TEMA 1 – CHATARRA

MARIA XIMENA LONDOÑO QUINTANA

Las Contingencias Decretadas por el Gobierno Colombiano Para La Exportación De Chatarra y Desperdicios y Desechos de Cobre De Cara Al Comercio Internacional

En la cadena de valor de la producción del acero nacional, la chatarra es la materia prima esencial para su producción Esto, debido a que dicha producción solo puede hacerse de dos maneras: mediante horno eléctrico, que utiliza como materia prima la chatarra y mediante alto horno, que utiliza como insumo principal el mineral de hierro que se extrae de las minas. No obstante, en Colombia solo existen cinco siderúrgicas que producen el 100% del acero nacional de las cuales cuatro utilizan el método del horno eléctrico, lo que implica que son absolutamente dependientes de la chatarra para generar su producción¹. Dicha producción está destinada principalmente al sector de construcción e infraestructura y abastecen la mayor parte del mercado nacional, por lo que es una industria altamente relevante para el país².  Juan Carlos Vélez Salcedo, coordinador de desintegración vehicular de Gerdau Diaco, una de las siderúrgicas colombianas, sostiene que la chatarra se obtiene de cuatro fuentes principales: obsolescencia de aparatos bodegueros, chatarra industrial de empresas, desintegración vehicular y alternativas metálicas, sin embargo, él también reconoce que la captación de estos desechos es un reto constante³.  En ese sentido, es lógico que las industrias colombianas demanden su materia prima en el mercado nacional de ciudades grandes como Bogotá y Medellín de donde pueden obtener la mayor cantidad de chatarra, pues, de lo contrario, se hace necesario que importen diferentes cantidades de chatarra para poder atender su producción, las cuales se hacen desde países como México, Brasil y Perú con los cuales se tienen firmados Tratados de Libre Comercio y la materia prima entra con arancel del 0% ⁴. Incluso, Colombia se ubica como el segundo país de Latinoamérica con mayor cantidad de importación de acero por su demanda⁵.

Así las cosas, y dada la pandemia por Covid-19 que se ha extendido hasta la actualidad, los productores de acero han enfrentado enormes desafíos para conseguir la chatarra que necesitan como su materia prima, incluso el Comité Colombiano de Productores de Acero de la ANDI aseguró que en el año 2020 se dejaron de generar aproximadamente 284.000 toneladas de chatarra con respecto al 2019, debido al freno de varias industrias por la situación sanitaria y económica y, para el año 2020 en adelante, también se esperaban caídas en los porcentajes anuales de producción⁶.

Ahora, la crisis no es solo a nivel nacional, sino también internacional puesto que China está transformando su producción a hornos eléctricos por lo que aumentó su consumo de chatarra, al punto que este país representó el 57% de la producción global de acero⁷. Entonces, ante la escasez de chatarra en el país y en el mercado externo, el Gobierno Nacional estableció contingentes de exportación de este producto por medio de los Decretos 1120 del 12 de agosto de 2020 y 1051 del 7 de septiembre de 2021, con el objetivo de garantizar el abastecimiento de esta materia prima dentro del país para la industria siderúrgica, que a su vez produce insumos para otros sectores de la economía, también esto dentro de la estrategia de reactivación económica en Colombia después de la pandemia⁸. Como fue mencionado, el destino principal del acero que se produce en el país con la chatarra es el sector de construcción el cual representa el 6% del PIB nacional, el cual ,a su vez, genera demanda de empleo y mano de obra, que termina ayudando a mejorar la economía en general. De hecho, la World Steel Asociation en colaboración con Oxford Economics realizó un estudio sobre el impacto de la industria siderúrgica en la economía y encontró que por cada 2 empleos en la industria del acero se generan 13 empleos más en toda la cadena de suministro del mismo⁹.

 Siendo así, el Decreto 1120 del 12 de agosto de 2020 estableció medidas transitorias sobre las exportaciones de chatarra de fundición de hierro o acero, lingotes de chatarra de hierro o acero (chatarra ferrosa) y desperdicios y desechos de cobre, de aluminio y de plomo (chatarra no ferrosa). Para hacerlo, el Gobierno invocó sus facultades constitucionales y legales para decretar al respecto y se sujetó a varias normas, en especial al artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), que fue incorporado a la legislación nacional a través de la Ley 170 de 1994, en la medida en que el 3 de octubre de 1981 Colombia se hizo Miembro del acuerdo y el 30 de abril de 1995 se  hizo Miembro de la Organización Mundial del Comercio.

El ya citado artículo XI, establece que está prohibido para los Miembros del Acuerdo imponer o mantener restricciones cuantitativas a la importación o exportación de un producto producido por cualquiera de sus contratantes. Sin embargo, el mismo artículo contiene las excepciones a la norma, permitiendo en ciertas circunstancias establecer limitaciones a las importaciones y exportaciones. Dichos límites autorizados se denominan contingentes y son las cantidades máximas de volúmenes de mercancía que pueden importarse o exportarse, es decir, un método de tratamiento preferencial para ciertos productos sensibles¹⁰. En este caso, Colombia impuso contingentes a las exportaciones de chatarra ferrosa y no ferrosa, acogiendo como fundamento para ello justamente una las excepciones del artículo XI del GATT. La excepción en la que se basó, para hacer posible la imposición de medidas comerciales restrictivas de manera temporal, fue la que hace referencia a cuando al Estado se le hace necesario prevenir o remediar una escasez aguda de productos para la parte exportadora. De esta manera, el Decreto rigió por espacio de seis meses con las siguientes restricciones: (i) se estableció un contingente semestral de 28.404 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de chatarra de fundición de hierro o acero y lingotes de los mismos materiales, subdividido en las partidas arancelarias 7204.10.00.00, 7204.21.00.00, 7204.29.00.00, 7204.30.00.00, 7204.41.00.00 y 7204.49.00.00, cada una limitada específicamente; (ii) se estableció un contingente semestral de 38.675 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de cobre, aluminio y plomo, subdividido en las partidas arancelarias 7404.00.00.10, 7404.00.00.90, 7503.00.00.00, 7602.00.00.00, 7802.00.00.00 y 7902.00.00.00, cada una limitada específicamente.

Por su parte, el Decreto 1051 del 7 de septiembre de 2021 entró en vigor luego del que el anterior expirara, ya que la industria manifestó la necesidad de mantener las medidas que  apoyaban su producción y crecimiento¹¹. En este documento, el Gobierno colombiano utilizó la misma motivación para decretar nuevamente los condicionamientos temporales a las exportaciones de chatarra de fundición de hierro o acero y lingotes de los mismos materiales: la mencionada excepción del artículo XI del GATT. Así, este Decreto rige durante un año con las siguientes restricciones: establecer un contingente anual de 80.000 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de chatarra de fundición de hierro o acero y lingotes de los mismos materiales, subdividido en las partidas arancelarias 7204.10.00.00, 7204.21.00.00, 7204.29.00.00, 7204.30.00.00 y 7204.49.00.00, cada una limitada específicamente, con algunas excepciones mencionadas en su artículo 3° que son: (i) las mercancías que, antes de la entrada en vigencia del Decreto, estuvieran amparadas con una Solicitud de Autorización de Embarque debidamente presentada y aceptada, o con un Formulario de Movimiento de Mercancías debidamente autorizado por el usuario operador; (ii) las Sociedades de Comercialización Internacional autorizadas que, antes de la entrada en vigencia del Decreto, hubieren expedido el Certificado del Proveedor; (iii) las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas durante el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto.

De cualquier manera, es importante mencionar que el Gobierno colombiano se ha encargado de verificar el impacto de las  anteriores medidas mientras se han venido ejecutando, de forma que no sea excesiva ni abusiva la protección establecida, por eso, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior (Tripe A), el cual está encargado de analizar y recomendar al Consejo Superior de Comercio Exterior y al Gobierno nacional en materia de régimen aduanero y arancelario, en su sesión extraordinaria 388 discutió la posibilidad de eliminar el contingente establecido para la chatarra no ferrosa¹², ya que el mismo no había sido solicitado por los gremios afectados con la situación en cuestión, ya que el mismo Comité había sugerido establecerlo porque no tenía conocimiento de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) pudiera distinguir entre exportaciones de chatarra ferrosa y no ferrosa. No obstante, efectivamente la DIAN le informó al Comité que si tiene como evaluar que tipo de materiales se están exportando, por lo que, unido de varios conceptos adicionales, el Comité Tripe A recomendó eliminar del Decreto 1051 el contingente semestral de 38.675 toneladas para exportaciones de chatarra no ferrosa.

 Ahora bien, teniendo en cuenta las medidas decretadas por el Gobierno colombiano en relación con la exportación de chatarras y sus motivaciones, es importante determinar si estas concuerdan con los Tratados suscritos por Colombia con otros países. Si bien a nivel nacional existe una crisis de la industria siderúrgica, que resulta ser un justificante para que al Gobierno le resulte válido restringir las exportaciones, es posible también que a la luz de acuerdos suscritos con otros contratantes, el argumento no clasifique como un justificante para hacerlo. Así, impera hacer un análisis sobre la correspondencia de lo dispuesto por el Gobierno nacional con el comercio internacional, el cual se planteará como una comparación entre lo decretado por Colombia y cuatro Tratados suscritos.   

No obstante antes de iniciar con el análisis planteado, es importante primero contrastar al tan mencionado artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) con la situación de crisis de la industria siderúrgica colombiana, puesto que el  Presidente de la República invoca esta norma específicamente a la hora de decretar las medidas restrictivas a las exportaciones del chatarra, como fundamento para poder hacerlo. Existía una necesidad de recuperar y hacer crecer la industria siderúrgica nacional colombiana mediante el acceso nacional a su materia prima, por eso, el Gobierno respondió con los Decretos citados, estableciendo restricciones a las cantidades de chatarra y desechos que se podían exportar de forma que se abasteciera la demanda interna. En este caso, sin duda la situación planteada encuentra asidero en las excepciones del artículo XI del GATT, en la medida en que el mismo establece un permiso para los países de restringir cuantitativamente la exportación y venta para la exportación de un producto al comercio internacional, cuando el que impone la limitación se encuentra, como lo establece el literal A del artículo, previniendo o remediando temporalmente una escasez aguda de productos destinados a la  comercialización. De esta manera, es importante observar que Colombia en principio, respetó las normas del comercio internacional. Incluso, es posible analizar como en el mismo marco de la Organización Mundial del Comercio de se han puesto contingentes, como el cupo establecido por Estados Unidos a Colombia en la Ronda de Uruguay para la exportación de azúcar sin refinar y panela que deberá utilizarse desde el 1 de octubre de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2022, con un cupo máximo de 25.273 toneladas¹³.

A continuación, el análisis se planteará de cara a los Tratados de Libre Comercio suscritos por Colombia con el Estado de Israel, Estados Unidos de América, la Unión Europea y con la Alianza del Pacífico, respectivamente. En primer lugar, el TLC con el Estado de Israel fue firmado en septiembre de 2014 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1841 del 2017¹⁴. Para el caso en concreto, este Tratado incorpora las normas relacionadas con las Restricciones a la importación y exportación en el Capítulo 2 – Sección A – Artículo 2.12. Allí, se establece la prohibición general de restringir importaciones de cualquier mercancía por parte de una de las partes y de restringir exportaciones o ventas para exportaciones de productos destinados a la otra parte, sin embargo, en el mismo texto reza que la excepción a esto es el artículo XI del GATT y sus notas interpretativas, que se incorporan como parte del acuerdo. Para este efecto, se requiere estudiar primero lo relacionado con las importaciones, pues es importante resaltar que no influyen en el caso de las restricciones impuestas por el Gobierno colombiano, dado que se refiere a que el país que recibe la importación sea quien imponga limitaciones a la admisión de cierta cantidad de mercancía, lo cual no fue lo decretado en relación a la chatarra y los desechos y desperdicios de cobre, ya que Colombia no restringió la entrada de estos productos al país. Luego, frente a las exportaciones, el TLC sí establece una prohibición a Colombia para restringir la cantidad de mercancía que se exporte hacia Israel, no obstante, posteriormente añade la excepción a la regla y es el mismo artículo XI del GATT, ya estudiado previamente. Lo anterior, da como consecuencia que, nuevamente Colombia se encuentra excusado con Israel, en razón al Tratado de Libre Comercio suscrito entre las partes, para imponer restricciones cuantitativas a la exportación de chatarra.

En segundo lugar, se encuentra el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América. Este documento, fue firmado en noviembre del 2006 y fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1143 del 2007 con un complemento a través de  la Sentencia C-750 del 2008¹⁵. Las normas relevantes para la materia se encuentran en el Capítulo 2 – Sección D – Artículo 2.8 con el título Restricciones a la importación y a la exportación. El texto, prohíbe de manera general a las partes imponer o mantener restricciones a cualquier importación que provenga de la otra parte y a exportaciones y ventas para exportaciones que fueren destinadas al territorio de la otra parte, sin embargo, en el mismo párrafo sitúa una excepción a la prohibición: lo previsto en el artículo XI del GATT y sus notas interpretativas, que se incorporan al Tratado. Así las cosas, el análisis pertinente frente a las medidas adoptadas por Colombia en sus Decretos 1120 del 2020 y 1051 del 2021, se vincula con el hecho anteriormente mencionado en relación con el propio artículo XI del GATT y el Tratado de Libre Comercio con el Estado de Israel, pues, al estar la norma del GATT incorporada en este acuerdo, la excepción a la prohibición de establecer restricciones a las exportaciones cobra vida nuevamente de cara a Estados Unidos. No obstante, no sobra realizar un breve estudio en materia de importaciones frente a este Tratado, ya que debe dejarse claridad que tampoco versan sobre el caso objeto de estudio, ya que el en el mencionado artículo versa sobre la prohibición a que una de las partes contratantes restrinja el ingreso de importaciones de la otra parte, como también el numeral 5° el cual establece el deber de consulta cuando se impongan restricciones a las importaciones de países que no hacen parte del tratado. En resumen, examinado las prohibiciones de imponer restricciones a las importaciones, que no tienen cabida en el caso concreto, y de imponer limitaciones a las exportaciones que se establecen para las partes contratantes, es posible concluir que el Gobierno colombiano, al decretar los contingentes en cuanto a las exportaciones de chatarra, no violó el presente Tratado de Libre Comercio, ya que se encontraba cobijado bajo la excepción del artículo XI del GATT incorporado al acuerdo a través  del artículo mencionado.

En tercer lugar sigue el estudio del Tratado de Libre Comercio de Colombia con la Unión Europea. Este acuerdo fue firmado en junio del 2012 y fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1669 de 2013¹⁶. Las disposiciones relacionadas con el caso objeto de estudio se encuentran consagradas en el Capítulo 1 – Sección 3 – Artículo 23, bajo el título de Restricciones a la importación y a la exportación. El presente acuerdo, al igual que los dos anteriores, establece que ninguna de las partes podrá restringir las importaciones de mercancías que sean comercializadas por alguna de las partes, como tampoco podrá prohibir las exportaciones o ventas para la exportación con destino al territorio de alguna de las partes. Sin embargo, tal como sus antecesores, incorpora el artículo XI del GATT al texto del Tratado, en el que ya se observó que existe la excepción de permitir una restricción cuantitativa para estos conceptos en caso de necesidad por crisis de escasez de algún producto. Por lo tanto, con los Decretos Colombia tampoco desconoció el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea puesto que se acogió a la excepción contenida en su norma.  

Por último, ha de mencionarse el Tratado de Libre Comercio de los acuerdos de la Alianza del Pacífico. Antes, es importante tener en cuenta que esta alianza es un mecanismo de articulación política, económica y de cooperación e integración entre Chile, Colombia, México y Perú, no obstante, dentro del Acuerdo Marco no están incluidos los temas comerciales negociados entre las partes. En razón a esto, para los fines comerciales se añadió un Protocolo adicional. Dicho Protocolo Comercial, fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1746 de 2014. Este Tratado se compone de diecinueve (19) capítulos, sin embargo, solo se evidencia la incorporación del artículo XI del GATT y sus notas interpretativas en lo relacionado al caso colombiano que se analiza en el presente texto. Adicionalmente, de remitirse a la Ley 1746 de 2014, que aprobó este TLC en Colombia, se encuentra en el Capítulo III – Numeral VII de la Exposición de Motivos que, en materia de acceso a mercados, es un objetivo para los países de la Alianza del Pacífico el desmonte de medidas no arancelarias que de manera injustificada puedan afectar los flujos comerciales. Ello quiere decir que, en principio, las restricciones a las importaciones y exportaciones no cumpliría a cabalidad con el objetivo establecido. Sin embargo, es importante resaltar que el documento también agrega que, de tener medidas que puedan afectar el flujo comercial, no permanezcan injustificadamente, ya que lo que se busca por parte de las partes es lo contrario.

En ese sentido, aun cuando dentro de las metas que se propusieron los países no corresponde continuar con medidas que puedan estropear el comercio, cuando las mismas existan, deben estar justificadas. Así, Colombia al decretar las contingencias que debían establecerse temporalmente para rescatar a su industria, principalmente la siderúrgica, de una crisis peor respecto al acceso a chatarras, desechos y desperdicios de cobre, tuvo que tomar las medidas legítimamente, en razón a que, la escasez de materia prima para la producción nacional de acero es un justificante. Luego, aunque en principio puede tenerse que el Acuerdo Comercial de la Alianza del Pacífico no interviene en temas de restricciones a importaciones y exportaciones, no debe dejarse de lado que dentro los motivos por los cuales Colombia y los demás países suscribieron el Tratado, se encontraba mejorar el flujo del comercio, el cual, en este caso, no se vio afectado injustificadamente por las decisiones tomadas por el Gobierno colombiano.

Habiendo dicho lo anterior, es posible concluir que, aunque la Organización Mundial del Comercio está tratando de lograr que los países obtengan beneficios equitativos de comercio internacional¹⁷, los países individualmente también están en busca de construir para el mismo fin. Asimismo, negocian y acuerdan beneficios por aparte para ese intercambio de forma que sea permanente en el tiempo, tal como lo ha hecho Colombia en sus tratados de libre comercio con Israel, la Unión Europea y demás. Por esto, y en favor de cada uno de los países es importante el cumplimiento de las regulaciones acordadas ya que, de no hacerlo, pueden generarse represalias que afecten el movimiento normal de los negocios. Para el caso en concreto objeto de estudio, era entonces importante rectificar que el Gobierno colombiano hubiera seguido los lineamientos establecidos en los tratados que ha suscrito para evitar futuras sanciones, razón por la cual fue necesario analizar el contexto de la economía colombiana para el momento en que se decidió el Decreto que establece los contigentes en relación con las exportaciones de chatarra, desechos y desperdicios. Teniendo claro que la situación del país imperaba un accionar positivo por parte del Gobierno, el cual protegiera sus industrias, principalmente, la siderúrgica, fue viable considerar imponer las restricciones. No obstante, como fue planteado, para el entendimiento de las relaciones comerciales entre los países, esta prohibido restringir las importaciones y exportaciones sin fundamento alguno. Sin embargo, dada la pandemia y las condiciones económicas de las industrias colombianas, el Gobierno se vio en la obligación de ir en contra de lo pactado con los demás Estados, encontrando en la situación nacional un justificante para ello. En adición, se acogió a la excepción planteada por la Organización Mundial del Comercio y a lo negociado con los otros países. Por lo anterior, Colombia no infringió normas comerciales internacionales ni acordadas.   

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BIBLIOGRAFÍA

a.     Textos solicitados

·       Decreto 1120 del 2020: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201120%20DEL%2012%20DE%20AGOSTO%20DE%202020.pdf

·       Decreto 1051 del 2021: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201051%20DEL%207%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202021.pdf

·       Artículo XI del GATT:

“Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas. 2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes:

a)      Prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora; (…)”

·       TLC entre Colombia es Israel: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_ISR/COL_ISR_text_s.asp

·       TLC entre Colombia y Estados Unidos: http://www.sice.oas.org/tpd/and_usa/COL_USA/Draft_text_050806_s/02%20ACCESO%20A%20MERCADOS.pdf

·       TLC entre Colombia y la Unión Europea: https://www.mipymes.gov.co/mipymes/media/mipymes/Documentos/Capitulo-1.pdf

·       TLC Alianza del Pacífico:

https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/alianza-del-pacifico/textos-del-protocolo-adicional-al-acuerdo-marco

 

b.     Referencias bibliográficas

1.     PORTAFOLIO. Economía. (2019) “La Chatarra, un Mercado de Alto Valor”. Recuperado de: https://www.portafolio.co/economia/la-chatarra-un-mercado-de-alto-valor-530831

2.     ANDI. Comité Colombiano de Productores de Acero. (2021) “Informe del sector  siderúrgico 2019 – 2020”. Recuperado de: http://www.andi.com.co/Uploads/ISS%202019%20-2020%20(2)_637707766668934393.pdf

3.     NEGOCIOS VERDES. Jhorman Zavala. (2022) “¿Cómo convertir la chatarra de hoy en el acero del mañana?”. Recuperado de: https://negociosverdes.com/conoce/como-convertir-la-chatarra-de-hoy-en-el-acero-del-manana/

4.     SEMANA. Industria. (2021). “Siderúrgicas colombianas responden a reclamo de Camacol y dicen que garantizan abastecimiento de acero”. Recuperado de:  https://www.semana.com/economia/inversionistas/articulo/siderurgicas-colombianas-le-responden-a-camacol-y-dicen-que-garantizan-abastecimiento-de-acero/202155/

5.     ANDI. Comité Colombiano de Productores de Acero. (2021) “Informe del sector  siderúrgico 2019 – 2020”. Recuperado de: http://www.andi.com.co/Uploads/ISS%202019%20-2020%20(2)_637707766668934393.pdf

6.     PORTAFOLIO. Economía. (2020) “La Industria del Acero Alerta Sobre la Escasez de Chatarra”. Recuperado de: https://www.portafolio.co/economia/la-industria-del-acero-alerta-sobre-escasez-de-chatarra-547287

7.     PORTAFOLIO. Economía. (2021) “Advierten Que Es Momento de Restringir Exportaciones de Chatarra”. Recuperado de: https://www.portafolio.co/economia/advierten-que-es-momento-de-restringir-exportaciones-de-chatarra-549876

8.     MINCOMERCIO. (2021) “Para garantizar suministro de materia prima en el país, establecen cupos de exportación para chatarra”. Recuperado de: https://www.mincit.gov.co/prensa/noticias/comercio/establecen-cupos-de-exportacion-para-chatarra

9.     MONVAGA ESTRUCTURAS METÁLICAS. “La industria del acero y su impacto económico y social”. Recuperado de: https://monvaga.com/noticias/la-industria-del-acero-y-su-impacto-economico-y-social

10.  MINCOMERCIO. (2016) “Contingentes”. Recuperado de: https://www.mincit.gov.co/CMSPages/GetFile.aspx?guid=046159ef-66d4-46a4-9d3efc085bc31f4d#:~:text=Se%20definen%20como%20cantidades%20m%C3%A1ximas,un%20per%C3%ADodo%20de%20tiempo%20determinado

11.  Acta de la sesión 343 del Comité Tripe A de fecha 2 de febrero de 2021(virtual).

12.  Acta de la sesión 338 del Comité Tripe A de fecha 22 de septiembre de 2020 (virtual).

13.  Circular 021 del 2021 del VUCE, Ministerio del Comercio: “Distribución y administración del contingente de exportación de azúcar sin refinar y panela de la Organización Mundial de Comercio (OMC) a Estados Unidos 2021-2022”. Recuperado de: https://normatividad.vuce.gov.co/_documents/pubs/Circular-021-2021-.pdf  

14.  MINCOMERCIO. “El ABC del Acuerdo Comercial con Israel”. Recuperado de: https://www.tlc.gov.co/preguntas-frecuentes/abc-del-acuerdo-comercial-con-israel#:~:text=El%20acuerdo%20con%20Israel%20fue,C%2D%20254%2F19).

15.  MINCOMERCIO. “Estados Unidos de América”. Recuperado de: https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos#:~:text=El%2012%20de%20octubre%20de,21%20de%20octubre%20de%202011.

16.  MINCOMERCIO. “Unión Europea”. Recuperado de: https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/union-europea#:~:text=Acuerdo%20Comercial%20entre%20la%20Uni%C3%B3n,26%20de%20junio%20de%202012.

17.  ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. “Objetivos de desarrollo del milenio”. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/summing_up_s.htm#:~:text=Como%20la%20mayor%C3%ADa%20de%20los,junto%20con%20pa%C3%ADses%20m%C3%A1s%20pr%C3%B3speros.