USO
DE MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA LABORAL
Introducción
En
el derecho internacional existe una gran variedad de organismos internacionales
estructurados y reglados con la intención de cumplir algún tipo de finalidad
común entre dos o más estados, un claro ejemplo de dicha finalidad es lo
concerniente a las soluciones de controversias. Una controversia ha sido
definida de acuerdo a la Corte Permanente de Justicia Internacional, como “un desacuerdo sobre un punto de derecho o
de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses
entre dos personas.”
El
término controversia es sinónimo de diferendo, litigio, disputa y conflicto,
cuando son internacionales oponen entre sí a dos Estados o dos sujetos de
derecho internacional. Para probar la existencia de una controversia no sólo
hay que demostrar que hay una divergencia de puntos de vistas entre dos Partes
respecto de un punto de hecho o de derecho, sino también es necesario probar
que la pretensión de una de las partes enfrenta una oposición manifiesta de la
otra parte. Ahora bien, el derecho internacional y la Carta de las Naciones
Unidas[1]
imponen a los Estados la obligación de solucionar sus controversias
internacionales por medios pacíficos, sin recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza, y lo más importante sin imponer determinados medios de solución, por lo
cual la elección de un medio determinado depende del acuerdo de los Estados en
litigio. De acuerdo a lo anterior y en
base a nuestro caso a resolver, será de especial importancia enfocarse en dos
situaciones particulares de resolución de controversias. Cabe aclarar que se
dejara de lado la solución de diferencias de la OMC al no existir algún acuerdo
que cubra temas laborales.
La
primera estará encaminada al panel de resolución de conflictos del área laboral
de acuerdo al TLC establecido entre Estados Unidos y Colombia, acuerdo que quedó
plasmado en un preámbulo y 23 capítulos. Los capítulos, por lo general recogen
aspectos que consignan las disciplinas generales acordadas, muchas de ellas
comunes en las negociaciones tanto multilaterales como bilaterales, e
incorporan elementos particulares conseguidos tanto por Colombia como por
Estados Unidos en la negociación. Los temas que se negociaron fueron los
considerados como generales, es decir, acceso a mercados, propiedad intelectual;
régimen de la inversión; compras del Estado; solución de controversias;
competencia; comercio electrónico; servicios; ambiental y laboral.[2]
Y
la segunda parte de vital importancia corresponderá al punto de contacto de las
directrices de la OCDE, institución que se define a sí misma como: “una organización internacional que trabaja
por unas políticas mejores para una vida mejor. Nuestro objetivo es promover
políticas públicas que fomenten la prosperidad, la igualdad de oportunidades y
el bienestar para todos” (OCDE, 2020). Por consiguiente, la OCDE en
colaboración con los Estados tiene como principales finalidades aconsejar
políticas a sus miembros para mejorar temas de empleabilidad, formalización,
fortalecimiento de los sistemas de seguridad social, pensiones, etc. En la
búsqueda de la consecución del derecho a un trabajo digno, que debe enmarcarse
en un plano de respeto por los derechos humanos y que debe tener como pilar el
desarrollo sostenible, materializa lo
anterior, creando el Centro para la Conducta Empresarial Responsable. Este centro,
se basa en una concepción de “conducta empresarial responsable”, creando toda
una serie de normas y recomendaciones para las empresas con la intención de
ayudarlas a minimizar impactos adversos de sus operaciones y cadenas de
suministro, al tiempo de proporcionar un lugar para la resolución de presuntos
abusos corporativos, sociales, ambientales, laborales o de derechos humanos
(OCDE, 2021). Dentro de la multiplicidad de recomendaciones y guías se destaca
las Líneas Directrices de la OCDE para
Empresas Multinacionales las cuales pretenden
establecer principios y normas no vinculantes para una conducta empresarial
responsable dentro del contexto global, conformes con las leyes aplicables y
las normas reconocidas internacionalmente
(OCDE, 2011).
Por lo
anterior, el propósito de este ensayo será analizar la verdadera aplicabilidad
de estas formas de resolución de conflictos y su eficacia. Una vez
explicadas las generalidades, funcionalidades y regulación tanto del TLC como
de las directrices formuladas por la OCDE y el significado e implementación del
punto de contacto, se hará un breve análisis y estudio del caso “United Seeks
Mexico's Review of Alleged Worker's Rights Denial at Auto Manufactury
Facility.” Encaminado a identificar que resultaría aplicable para la resolución
de controversias en materia laboral para Colombia y E.E.U.U.
l.
TLC Colombia y Estados Unidos
En
la última década, la política de comercio exterior de Colombia se fundamentó en
la profundización de las relaciones comerciales con la Comunidad Andina y en
los esfuerzos para obtener acceso unilateral a ciertos mercados, en especial el
de Estados Unidos, a través de los esquemas ATPDEA[3],
y el de la Unión Europea, a través del esquema SGP.[4]
Debido al creciente desnivel entre exportaciones e importaciones, siendo las
segundas mayoritarias para Colombia (Álvarez, 2008), se hizo evidente la
necesidad de promover importantes cambios en materia de política comercial,
como lo podían ser encontrar nuevos tipos de mercados. Por tal razón se crea la
iniciativa de celebrar un TLC con Estados Unidos con la intención de
incrementar drásticamente la capacidad productiva y la realización de
inversiones a largo plazo. Fue así como el 22 de noviembre de 2006 mediante
largos años de negociación se plasmó bajo a ley 1143 de 2007 el acuerdo
comercial entre ambos países, el cual logro su materialización hasta el 15 de
mayo de 2012 con el Decreto 933.
A
grandes rasgos el TLC es un acuerdo generador de oportunidades para todos los
colombianos, sin excepción, pues contribuye a crear empleo y a mejorar el
desempeño de la economía nacional. El TLC crea un marco normativo de largo
plazo, promoviendo así la inversión nacional y extranjera en Colombia, siendo
un instrumento permanente que a
diferencia del ATPDEA no requiere
renovaciones periódicas y por ende brinda estabilidad y predictibilidad en las reglas del juego del
comercio de bienes y servicios entre los dos países, cosa que como se mencionó
anteriormente era de especial interés por parte de Colombia, la búsqueda de
nuevas alternativas al mercado exterior.
Ahora
bien, frente a lo pertinente a nuestro caso, el capítulo 17 del TLC regula todo
el ámbito laboral, mediante el cual, tanto Estados Unidos como Colombia se
comprometen a cumplir su propia legislación laboral[5]
y a respetar los derechos fundamentales de los trabajadores internacionalmente,
garantizando el cumplimiento de la
declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, y
procurando además, el reconocimiento y protección en la legislación de cada
país de los derechos laborales como lo son: el derecho de asociación; el
derecho de organizarse y negociar colectivamente; la prohibición del uso de
cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; una edad mínima para el
empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo
infantil; y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas
de trabajo y seguridad y salud ocupacional.
Las ventajas que con lleva la vinculación de los
asuntos laborales al comercio mediante el TLC, más allá de los productos que se
intercambian entre los países, se encuentra el empuje en el mercado laboral
como uno de los beneficios. “Estados Unidos es el principal inversionista
extranjero en el país, sus 450 empresas con operación en Colombia han creado
más de 100.000 empleos formales en al menos 15 sectores de la economía
generando además transferencia de tecnología y conocimiento”. (Lacouture, 2020).
Y por si fuera poco ayuda a fomentar la competencia leal, fijar unos estándares
mínimos laborales a nivel internacional con los que se protege a los trabajadores
de ser explotados y ayuda a mejorar las
condiciones de trabajo de quienes están vinculados a los sectores exportadores,
en cuanto sus empleadores saben que pueden hacer responsable a sus Estados de
eventuales sanciones económicas sino respetan los derechos laborales de sus
trabajadores.
En concordancia con lo anterior, el propio TLC,
además de distinguir el capítulo 17 exclusivo en materia laboral, también creo
un capitulo[6]
indicando los mecanismos de solución de controversias, al cual las Partes
podrán acudir en cualquier momento para alcanzar una solución satisfactoria de
cualquier asunto que pueda afectar el funcionamiento del tratado mediante un
procedimiento que abarcara 3 pasos: 1. Consulta, 2. Intervención de Comisión,
3. Solicitud de Panel.
1. El artículo 21.4 establece la “herramienta” de la
consulta, en la cual cualquier Parte podrá solicitar por escrito a la otra
Parte la realización de consultas respecto de alguna medida o asunto que
pudiese afectar el funcionamiento del Acuerdo, se espera que la otra Parte responda
oportunamente e inicien consultas de manera presencial o virtual, con el fin de
aclarar la situación.
2. En caso tal de no lograr resolver el asunto,
procede la aplicación del artículo 21.5, mediante el cual pasado el plazo
pactado por las Partes o 60 días después de la entrega de solicitud de
consultas, cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito una reunión de
la Comisión[7].
Pasados 10 días desde la solicitud de convocatoria, la comisión se reunirá con
el fin de ayudar a las partes alcanzar una solución satisfactoria mediante recomendaciones,
el uso de buenos oficios, conciliación, entre otros.
3. Si las partes consultantes no resuelven el
conflicto, será hora de solicitar un panel de solución de controversias a los
30 días siguientes de la reunión de la Comisión o el plazo que las Partes
pacten, lo anterior conforme al artículo 21.6. El artículo hace especial
énfasis en la necesidad de especialidad de conocimiento e imparcialidad de los
panelistas y a su vez la rigurosidad lo la que se deberá escoger a los 3 miembros
del panel. Las Partes deberán acatar la decisión tomada por el Panel.
A pesar de la rigurosidad y especificidad que
contiene el acápite de solución de controversias en su capítulo 21, en materia
laboral el propio capítulo 17 designa un
mecanismo de solución de solución de controversias, prohibiendo mediante el
artículo 17.6 numeral 7 la posibilidad de recurrir a la mecanismo de solución
de controversias tratado anteriormente, a excepción de que se esté frente al
situación del articulo 17.2 literal a)[8].
Lo anterior debido a que se cuenta con un mecanismo particular y propio que
aparte de regular, crea unas
instituciones destinadas a la solución de conflictos.
La
primera se conoce como el Consejo de Asuntos Laborales integrados por los
representantes de nivel ministral de cada parte y como segunda opción, se encuentra
el punto de contacto, conformado por un delegado de cada Parte dentro del
Ministerio de trabajo. En consecuencia, en caso de presentarse algún tipo de
conflicto en materia laboral, para resolverlo se deberá acudir a un Mecanismo
determinado por el tratado llamado Cooperación
laboral y Desarrollo de Capacidades. Básicamente se busca que las Partes
intenten resolver el conflicto entre ellos, tal como sucedería en la consulta,
solo que está será de carácter laboral únicamente y en caso tal de darse la
imposibilidad de solucionar el conflicto, se deberá acudir al Consejo de
Asuntos Laborales.
Para
el desarrollo de nuestro caso en concreto (trabajo infantil) será necesario
entonces acudir a la solución de controversias propuestas por el propio capítulo
laboral, mas no a la sección de solución de controversias propuesto y descrito
en el capítulo 21, ya que solo se podrá acudir a ese mecanismo cuando nos encontremos
frente a una situación de tal gravedad que afecte directamente el comercio
entre las Partes y una vez se haya agotado la consulta laboral cooperativa del capítulo
17.
ll. Directrices de la OCDE y punto
nacional de contacto.
Para
entender que se considera como punto nacional de contacto es necesario conocer
las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Hoy en día son entendidas como recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas
multinacionales que operan en países adherentes o que tienen su sede en ellos.,
conteniendo principios y normas no vinculantes para una conducta empresarial
responsable dentro del contexto global, conformes con las leyes aplicables y las
normas reconocidas internacionalmente (MinCit, 2022). Además de lo
anterior se constituye bajo los
parámetros del respeto de los derechos de los trabajadores y, particularmente,
de los derechos humanos ya que de esa manera se encuentra plasmado en la
revisión del año 2011 en el prólogo.[9] A su vez, de la mano de
las Líneas de Directrices es posible ubicar la Guía de la OCDE sobre: La
Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable, aprobada y
publicada en 2018, la cual presta un apoyo de vital importancia para la puesta
en marcha de las Líneas Directrices, toda vez que busca brindar apoyo
práctico, a través de la explicación de la forma as sencilla posible, de sus
recomendaciones en materia de debida diligencia y sus disposiciones asociadas
(OCDE, 2018).
Dejando en claro las disposiciones acerca de las Líneas
de Directrices y la Guía de Debida Diligencia, es posible tener más claro
el significado de punto nacional de contacto o (PNC). Los PNC deben ser
entendidos como instancias gubernamentales, establecidas por los mismos Estados
al interior de su organización administrativa, con dos objetivos prestablecidos:
por
un lado, los PNC deben promover la utilización e implementación de las Líneas
Directrices y de la Guía. Por otro lado, los PNC sirven como un
mecanismo de solución de controversias respecto a casos conocidos como
“instancias específicas”.[10] Lo anterior es un concepto general dado por
la propia OCDE, sin embargo es posible evidenciar la regulación de manera
particular, que conforme a la solución de nuestro caso, comprenderá revisar la
constitución de los PNC en Colombia.
Nuestro
país no ha sido ajeno a las líneas
directrices y Guías establecidas
por la OCDE. En el año de 2011, Colombia se postuló a la
OCDE, y es miembro pleno desde el 2020. Entre muchas otras políticas de la OCDE
a las que nuestro país decidió adherirse, las Líneas Directrices y la Guía son dos de ellas. Dado que la propias Líneas Directrices
indican que es un deber de los Estados, para la aplicación e implementación a
nivel interno de las mismas, establecer un PNC, Colombia debió hacer lo propio.
Por ende, mediante el Decreto 1400 del 2012, “por el cual se establece el Punto
Nacional de Contacto de Colombia y se adopta el procedimiento previsto en las
Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos ("OCDE") para Empresas Multinacionales”, el Punto Nacional
de Contacto de Colombia se estableció en el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo (MinCit), en la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios (DIES). Dicho
Decreto es fundamental ya que establece desde las funciones y finalidades el
PNC[11], como las etapas de
radicación[12]
y las decisiones del PNC sobre las instancias específicas que no serán
vinculantes.[13]
Adicionalmente, la Resolución 3879 del 2013 del MinCit creó un Comité
Consultivo, que asesora al PNC en sus funciones. Ese Comité busca representar a
varios sectores de la sociedad; por eso tendrá un delegado del sector privado,
un segundo del sector de las ONG, otro que represente a la academia y un cuarto
que vele por los intereses de las organizaciones sindicales. Así, todos los
grupos de interés empresariales pueden mantener contacto y ello permite una
implementación más efectiva de las Líneas
Directrices. Ese comité consultivo se dio su propio reglamento, el cual
establece reglas sobre su organización, su duración, derechos y deberes, sus
sesiones, etc.
Dejando
en claro, las características y funcionamiento de los PNC en Colombia, sobre
esta cuestión en particular se ha de recalcar
tres puntos importantes: 1. Que las decisiones tomadas por los PNC o por
las Líneas de Directrices no son vinculantes, 2. La función de
difundir Líneas Directrices a
cualquier entidad interesada 3. La obligación de enviar un informe anual al
Comité de Inversiones de la OCDE. La consecuencia inmediata de dichos puntos
recaen en que si una multinacional está incumpliendo las Líneas Directrices de la OCDE, mediante el informe anual a los
inversionistas y la difusión de la inaplicabilidad de las directrices
generarían una mala imagen para la empresa y evidentemente para el Estado donde
dicha empresa opere. Generalmente muchas de las consecuencias internacionales
no tendrán que ver con sanciones económicas o el cierre de grandes empresas al
ser decisiones no vinculantes (obligatorias), sino que irán encaminadas a atacar
la reputación de la empresa y el Estado, en consecuencia impiden el correcto
desarrollo del Estado quedando rezagado en competitividad respecto los demás. Y
ojo esto no solo en materia laboral, es un tema interdisciplinario que debería
ser estudio propio de otra investigación.
En
aplicación a nuestro caso en concreto es posible concluir la posibilidad de
acudir al PNC de Colombia bajo las Líneas
Directrices de la OCDE. Es evidente que el trabajo infantil es totalmente
contrario a las buenas prácticas, de hecho el capítulo V numeral 1, literal c)
de las Líneas Directrices (revisión
2011) busca abolir el trabajo infantil.[14]
lll. Caso “United
Seeks Mexico's Review of Alleged Worker's Rights Denial at Auto Manufactury
Facility”.
El
presente caso radica en la intención de Estados Unidos de pedirle a México
revisar los derechos de unos trabajadores de “General Motors” al negarles el acceso al derecho de asociación y
la negociación colectiva, frente a tal violación Estados Unidos ordenó
suspender la liquidación de la cuentas aduaneras que tuvieran relación con el
ingreso de bienes de instalación de GMC bajo el artículo 31-A.4.3 del T-MEC[15].
Ahora bien, con el fin de solucionar la controversia anteriormente descrita, Estados Unidos uso el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida, consagrado en el TLC
USMCA[16],
mecanismo que permite la aplicación acelerada de los derechos de libre
asociación y negociación colectiva, permitiendo a México revisar sus
actuaciones y en caso de ser violatorios sean eliminados de inmediato.
Posteriormente de no llegar a una pronta solución o acuerdo entre ambas Partes
mediante el primer mecanismo, Estados Unidos podrá solicitar el establecimiento
de un Panel Laboral de Respuesta Rápida
para determinar si existió y se consolidó una vulneración a los derechos de
asociación y negociación a los trabajadores.
Bajo
el pequeño resumen expuesto, creo que es relevante comparar el uso de los
mecanismos usados en otros tratados. Ya se vio lo engorroso y demorado que
puede ser el trámite laboral en el TLC
de Colombia-Estados Unidos con plazos y fechas, mientras que en el TLC- USMCA
hasta en el nombre del mecanismo deja ver lo rápido que puede resolverse la
controversia. Que por si fuera poco, en caso de no resolverse es posible acudir
a un panel laboral, no ante un Consejo Laboral como está establecido en nuestro
Acuerdo al no poder acudir a los mecanismos de resolución de controversias
prestablecido, sin embargo, es posible a su vez identificar las similitudes de
ambos tratados, dejando un primer espacio para que las Partes de común acuerdo
lleguen a una solución, y de no ser así accedan a una especie de “segunda instancia”
que permita a un tercero externo a la situación pero capacitado para
intervenir, resolver la situación mediante recomendaciones y acciones
encaminadas a buscar el bien común de ambos Estados Parte.
Conclusión
Finalmente, una vez revisado los mecanismos
disponibles para resolución de controversias en materia laboral. Me parece complejo
entender de manera clara y sencilla el TLC-Colombia y Estados Unidos, no encuentro
una razón de peso que me permita inferir el por qué se deba hacer una
distinción de mecanismos de resolución de controversias (especialización y/o
gravedad del tema). Encima, a pesar de hacer la distinción, deja al aire una
excepción que podrá solucionarse teniendo en cuenta el proceso establecido por
el capítulo 21 una vez efectuado el proceso del capítulo 17. Además de tener
una “dualidad” de mecanismos, no decanta una pronta respuesta o solución al
conflicto, por el contrario deja ver una gran cantidad de requisitos y plazos
prestablecidos que no agilizan con suficiencia le necesidad de resolver las
controversias con total urgencia. Por otro lado en lo que respecta, al
establecimiento de Puntos Nacionales de Contacto para la correcta
interpretación y aplicación de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales, así como para el análisis y resolución de instancias
específicas que ante ellos se alleguen puede resultar como un provechoso
mecanismo que en principio no es vinculante, (a menos que los Estados decidan reglamentarlas
a través de su legislación interna, en cuyo caso adquirirán fuerza vinculante)
que permite un arreglo entre las partes, con una interacción significativa
entre ellas. Con este mecanismo se pueden precaver litigios y es posible llegar
a útiles recomendaciones por parte de los diferentes PNC.
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[1] Articulo 1 y 2 de
la Carta de Naciones Unidas.
[2] TLC
Colombia-Estados Unidos.
[3] ATPDA: Ley de
Preferencias Arancelarias Andinas y Erradicación de la Droga.
[4] SGP: Sistema Generalizado de Preferencias
[5] Capítulo 17 TLC,
artículo 17.2
[6] Capitulo 21 del TLC: Solucion de conrtoversias.
[7] La Comisión se
conforma de acuerdo con el artículo 20.1 del TLC, por el representante del
nivel Ministral de las partes consultantes.
[8] TLC, artículo
17.2 literal a): “Una parte no dejara de
aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o
inacción sostenido o recurrente, de manera que afecte el comercio entre las
Partes, después de la fecha entrada en vigor de este Acuerdo”.
[9] Entre los
cambios introducidos a las Directrices se incluyen los siguientes: “Un nuevo
capítulo sobre derechos humanos, acorde con los Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en Práctica del Marco de las Naciones
Unidas para “Proteger, Respetar y Remediar”.
[10] Resolver los
problemas que se puedan presentar por el posible incumplimiento de las Líneas
Directrices por parte de una Empresa Multinacional.
[11] Artículo. 3,
Decreto 1400 del 2012. Las funciones principales, entre muchas otras, son: “1. Difundir y promover las Líneas
Directrices al sector empresarial, a las organizaciones de trabajadores, otras
organizaciones no gubernamentales y otras partes interesadas. 2. Servir como
una plataforma de mediación y conciliación para resolver los problemas que se puedan
presentar por el posible incumplimiento de las Líneas Directrices por parte de
una EMN. 3 Preparar y enviar el
informe anual al Comité de Inversiones de la OCDE sobre el funcionamiento del
PNC”
[12] Artículo 24 y
siguientes, Decreto 1400 de 2012.
[13] Artículo 37,
Decreto 1400 de 2012.
[14] Linea de
directrices (revision 2011) capitulo V.
Numeral 1, literal c): “Contribuir a la
abolición efectiva del trabajo infantil y tomar medidas inmediatas y eficaces
para garantizar de manera urgente la prohibición y la eliminación de las peores
formas de trabajo infantil.”
[15] Un reciente
acuerdo comercial, suscrito por los países de América del Norte (EE.UU., Canadá
y México) y que sustituyó el Tratado de Libre Comercio (TLCAN) (BBC 2019).
[16] Tratado entre
México, Estados Unidos y Canadá.
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