Los
mecanismos de ajustes de frontera ambientales: Una medida inconsistente
Juan
Manuel Benjamín Pacheco Chaparro
Los
mecanismos de ajustes de frontera ambientales (en adelante “CBAM” por sus
siglas en inglés) son una propuesta de la Comisión Europea que es parte del European
Green Deal[1],
y tiene el objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de
los países miembro de la Unión Europea en un 55% para el 2030[2]. La propuesta consiste en
reformar el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la Unión Europea (en
adelante “EU ETS” por sus siglas en inglés) para asegurar una efectiva
fijación de precios del carbón en la economía y evitar que la fuga de carbono[3], que se define como una
situación en la que una empresa decide trasladar su producción de un país con
políticas estrictas a otro más permisivo, lo que provoca un aumento de las
emisiones de gases de efecto invernadero[4].
Para
lograr sus objetivos, el CBAM igualará el precio del carbón entre productos
domésticos e importaciones. Con eso, la Unión Europea buscaría garantizar que sus
objetivos climáticos no se vean socavados por la reubicación de la producción
de carbón en países con políticas menos ambiciosas[5]. Lo anterior se denomina
fuga de carbono, o “carbon leakage”, pues las empresas domiciliadas en
la Unión Europea podrían trasladar la producción intensiva en carbono al
extranjero para aprovechar los estándares laxos, o los productos de la Unión Europea
podrían ser reemplazados por importaciones más intensivas en carbono[6].
En
ese sentido, de acuerdo con la propuesta, el CBAM aplicaría de la siguiente
manera:
v Los
importadores de la Unión Europea comprarán certificados de carbono
correspondientes al precio del carbono que se habría pagado si los bienes se
hubieran producido bajo las reglas de fijación de precios del carbono de la Unión
Europea[7].
v El
precio de los certificados se calculará en función del precio medio semanal de
subasta de los derechos de emisión del EU ETS expresado en €/tonelada de CO2
emitida[8].
v Las
autoridades nacionales autorizarán el registro de los declarantes en el sistema
CBAM, así como la revisión y verificación de las declaraciones. También serán
responsables de vender certificados CBAM a los importadores[9].
Ciertamente,
lo anterior implica una alta carga administrativa para los países exportadores,
por cuanto deben implementar un sistema consistente con el CBAM para competir
en el mercado europeo[10]. No obstante, una vez un
productor externo de la Unión Europea demuestre que ya pagó un precio por el
carbono utilizado en la producción de los bienes importados en ese país, el
costo correspondiente puede deducirse por completo para el importador de la Unión
Europea[11].
La
propuesta, en principio, aplica para las importaciones de cemento,
electricidad, fertilizantes, hierro, acero y aluminio, pues la producción de
esos elementos es la más contaminante[12]. En efecto, la Unión
Europea justifica su propuesta afirmando que si los estándares de la Unión
Europea para emisiones de Gases de Efecto Invernadero son mayores que los de
otros países, los productos de la Unión Europea podrán tener una desventaja
competitiva debido a los costos de cumplir con esos estándares[13]. Por tanto, para mantener
una participación en el mercado que permita asegurar un precio competitivo, la
Unión Europea está considerando adoptar esta medida.
En
ese sentido, se dividirá el artículo en dos partes: (i) La consistencia del
CBAM con la OMC, y (ii) El CBAM y Colombia.
La
consistencia del CBAM con la OMC:
Sobre
la consistencia del CBAM con los acuerdos multilaterales de la OMC, debe
señalarse, en primera medida, que el CBAM aún no es una medida. De acuerdo con
el órgano de apelaciones de la OMC, una medida es cualquier acto u omisión
atribuible a un miembro de la OMC[14]. Así, un acto es
cualquier instrumento que pueda ser inconsistente con una obligación de la OMC[15].
Sin
embargo, aun cuando el pasado 15 de marzo de 2022, el Concejo de la Unión
Europea se pronunció a favor del CBAM, debe surtirse un proceso legal interno
para que se considere un acto de la Unión Europeo[16]. Al día de hoy, el CBAM
no es un instrumento legal ejecutable; es únicamente una propuesta, que no
puede atribuirse a la Unión Europea porque no ha producido efectos.
Por
lo anterior, para efectos del artículo, se asumirá que la propuesta surtió el
proceso de la Unión Europea y es un acto que puede ser atribuible a un miembro
de la OMC. Sobre la atribución, debe mencionarse que la Unión Europea es
miembro de la OMC, con base en su carácter de unión aduanera con única política
de comercio y aranceles[17].
Inconsistencia
con el Artículo XI:1 del GATT
El
CBAM, al imponer procedimientos en frontera a la importación de mercancías,
donde no se autoriza la importación de mercancías salvo que quien importe haya
sido autorizado por una autoridad competente, vulnera el Artículo XI:1 del
GATT. En efecto, esos procedimientos configuran una restricción cuantitativa a
la importación de los productos dispuestos en el CBAM.
El
panel de la OMC, en EU – Energy Package, dispuso que para demostrar una
restricción cuantitativa en los términos del Artículo XI:1 del GATT, deben
coexistir los siguientes elementos: (i) la medida se encuentra dentro del
alcance de la frase “contingentes, licencias de importación o exportación u
otras medidas”; y (ii) la medida constituye una prohibición o restricción a la
importación o a la exportación o venta para exportación de cualquier producto[18]. Asimismo, debe
resaltarse que el panel de la OMC ha estimado que los términos “otras medidas”
y “restricción” son sumamente amplios en cuanto a su ámbito de aplicación[19].
En
ese sentido, es determinante el lenguaje en el artículo 4 del CBAM. Para el
citado artículo, las mercancías “solo” serán importadas en la medida en que el
declarante sea autorizado. Esa autorización se asemeja a una licencia de
importación, pues para que un declarante se considere “autorizado”, debe
cumplir una serie de requisitos y exponerlos ante la autoridad competente de
conformidad con el artículo 17 del CBAM. Esa autoridad competente, a su vez,
expide una autorización (o licencia) para el interesado en la importación. Tal
descripción entra al alcance del Artículo XI:1 del GATT, pues es una licencia
de importación.
Sobre
la restricción a la importación, el carácter de licencia de la medida es
indicativo de su restricción. Ciertamente, a pesar de la falta de un análisis
empírico (pues la norma no ha entrado a regir), los efectos restrictivos del
comercio que tendría una licencia de importación en los términos arriba
enunciados, serían enormes, pues la importación de los productos que protege la
medida sería mucho menor. Tal como se analizó en India – Quantitative
Restrictions[20],
un sistema discrecional de concesión de licencias de importación, son restricciones
cuantitativas incompatibles con el Artículo XI:1.
Con
base en todo lo anterior, se comprende que el CBAM es incompatible con el
Artículo XI:1 del GATT. Debido a que el CBAM se considera una licencia de
importación que restringe el comercio a través de un sistema discrecional de
concesión de licencias, una eventual revisión de la medida ante los órganos de
solución de controversias de la OMC la calificaría como violatoria del Artículo
XI:1 del GATT.
Inconsistencia
con el Artículo I:1 del GATT
El
ámbito de aplicación del CBAM discrimina entre países y territorios que cumplen
las condiciones del Artículo 2(5) del CBAM (en adelante “países conformes”)
y aquellos que no lo cumplen (en adelante “países no conformes”). Para
aquellos países no conformes, se comprende una discriminación violatoria de la
obligación de Nación Más Favorecida (en adelante “MFN” por sus siglas en
inglés) dispuesta en el Artículo I:1 del GATT.
En
efecto, el Artículo I:1 del GATT prohíbe que los miembros discriminen entre
productos según su origen, y le otorguen un trato menos favorable a los de un
origen determinado. Para establecer la violación del Artículo I:1 del GATT debe
demostrarse lo siguiente[21]: (i) que la medida en
cuestión esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo I:1; (ii) que
los productos importados en cuestión son productos "similares" en el
sentido del artículo I:1; (iii) que la medida en cuestión confiere una
"ventaja, favor, privilegio o inmunidad" a un producto originario del
territorio de cualquier país; y (iv) que la ventaja así concedida no se
extienda “inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos
"similares" originarios del territorio de todos los Miembros.
Sobre
el ámbito de aplicación del Artículo I:1, debe resaltarse que se refiere a
derechos o cargas aduaneras relacionadas con la importación de productos (o, lo
que es lo mismo, medidas de frontera). En ese sentido, debe determinarse si el
CBAM es una medida interna o de frontera.
Así,
el órgano de apelaciones de la OMC distingue entre ambas mediante el análisis
del momento en que se paga la obligación[22]. Si el momento de pago de
la obligación se basa en factores internos, es una medida interna; por el
contrario, si el momento de pago de la obligación se basa en la importación, es
una medida de frontera.
Ciertamente,
para el CBAM el momento de pago es durante la importación. El Artículo 2 del
CBAM dispone que se aplica cuando las mercancías aplicables se importen en el
territorio aduanero de la Unión Europea. Por tal motivo, la regulación es
expresa en el sentido de que es una medida de frontera, y eso se comprende
dentro del ámbito de aplicación del Artículo I:1 del GATT.
Respecto
del segundo elemento, el sistema de resolución de disputas de la OMC ha usado
consistentemente[23]
los siguientes criterios para determinar la similitud entre productos: (i) las
propiedades, naturaleza y calidad de los productos; (ii) los usos finales de
los productos; (iii) los gustos y hábitos de los consumidores –más ampliamente
denominados percepciones y comportamientos de los consumidores– con respecto a
los productos; y (iv) la clasificación arancelaria de los productos[24].
En
efecto, el único cambio entre los productos, es la cantidad de carbono usada en
su producción[25]
de los países conformes y no conformes. Por tanto, las propiedades, naturaleza y
calidad de productos es la misma, los usos finales de los productos también, y
lo mismo sucede con la clasificación arancelaria de los productos. Sin embargo,
desde los gustos y hábitos de los consumidores, podría haber una discusión.
Se
comprende, por ejemplo, que el método y proceso de producción (“PPM” por
sus siglas en inglés) es relevante para el consumidor[26]. Entre el 2013 y 2018, el
mercado para productos sostenibles creció exponencialmente, en comparación del
mercado para productos no sostenibles[27]. Por tanto, es dable
argumentar que la diferencia entre un producto con bajas emisiones de GEI y
otro con altas emisiones de GEI, está en los gustos y hábitos de los
consumidores. En ese caso, debido a que habría una diferencia entre los
productos, el Artículo I:1 no sería aplicable. Sin embargo, la OMC ha sido
enfática en que los PPMs no son relevantes para el análisis de similitud[28]. Por tal motivo,
atendiendo a que son productos similares, el análisis de violación del Artículo
I:1 del GATT es procedente.
Sobre
la ventaja otorgada a los países conformes, es lo cierto que los productos de
los países no conformes deben cumplir con la carga administrativa de calcular
las emisiones, reevaluar el proceso de producción y solicitar certificaciones
exclusivamente para importar en la Unión Europea[29]. En ese sentido, el CBAM
genera una ventaja competitiva en los productos de los países conformes, que no
requieren del cumplimiento de esa carga administrativa.
Los
países conformes, de acuerdo con el Anexo II(1) del CBAM, son Islandia,
Noruega, Suiza y Liechtenstein. Para esos países, ha sido una carga paulatina
que sus productos han previsto por la misma estructura de la Unión Europea, que
se ha caracterizado por estar del lado del medio ambiente. También debe
mencionarse que el PIB per cápita en los países de esos países es alto[30], por lo que resulta mucho
más fácil para un productor dentro de esos países cumplir con la normativa. El
procedimiento relacionado con la transición energética es sumamente costoso, y
para países en vías de desarrollo es difícil encontrar los productos para bajar
las emisiones de GEI.
Precisamente
por todo lo anterior, la ventaja concedida a los países conformes no se extendió
“inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos
"similares" originarios del territorio de todos los miembros de la
OMC. Los productos de países conformes y de países no conformes son similares, y
hay un tratamiento desfavorable para aquellos. Eso materializa una violación al
principio de no discriminación.
Justificación
de la medida por el Artículo XX del GATT
Ahora
bien, es necesario cuestionarse si las medida está justificada por el artículo
XX del GATT. La jurisprudencia del GATT ha estimado que para determinar si una
medida está justificada o no, deben seguirse dos pasos: (i) Analizar el literal
y (ii) Analizar el chapeau[31].
En
este caso, el literal aplicable sería el b, que dispone que las medidas son necesarias
para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales. Ciertamente, en US – Gasoline, se establecieron
tres pasos para determinar el cumplimiento de ese literal[32]:
1. Que
la política con respecto a las medidas para las cuales la disposición se invocó
caía dentro de la gama de políticas diseñadas para proteger a los seres
humanos, vida o salud animal o vegetal;
2. Que
las medidas incompatibles para las cuales se estaba solicitando la excepción invocadas
fueran necesarias para cumplir el objetivo de la política; y
3. Que
las medidas se aplicaron de conformidad con las requisitos de la cláusula
introductoria del artículo XX.
Sobre
el primer paso, es lo cierto que la política base de la medida es altruista y
pretende la preservación del medio ambiente[33]. El medio ambiente es un
componente esencial para nuestra existencia, y está íntimamente relacionado con
la vida. En ese sentido, se cumple el primer requisito.
Respecto
del segundo paso, debe hacerse un análisis de necesidad. El análisis de
necesidad debe comprender todos los factores relevantes, y en particular, la
efectividad de la medida[34]. También se pueden
analizar las posibles alternativas financiera y técnicamente razonables, que
para el objetivo de proteger el medio ambiente son varias y, generalmente, no
promueven una restricción al comercio.
En
este caso, la efectividad de la medida no es tan fácil de vislumbrar. Aun
cuando no se ha implementado, se comprende que el CBAM afectaría productos
incluso cuando no haya riesgo de fuga de carbono. Ciertamente, hay países que
por sus condiciones económicas no pueden implementar medidas inmediatas para
una transición energética que tenga poca incidencia ambiental. Esos países no
podrían estar conformes a las condiciones del CBAM y, por sus altos costos,
preferirían no importar a la Unión Europea. Bajo tales circunstancias, buscarían
importar sus productos a otros países con estándares ambientales más bajos, lo
que aumentaría potencialmente las emisiones de GEI[35].
Por
tanto, podría desencadenar en una medida contraproducente para el medio
ambiente y para la economía de los países exportadores que no pueden costear
las tecnologías ambientales de la Unión Europea. Asimismo, hay otras
alternativas razonables, como invertir en fuentes de energía alternativa en
países extranjeros, o cooperar en estándares de buenas prácticas para que los productores
extranjeros tengan una menor emisión de GEI.
A
lo anterior, debe sumarse que, aun cuando la política se diseñó para la
protección del medio ambiente, el objetivo último de la medida es igualar el
precio del carbón entre productos de la Unión Europea (que tienen un costo
mayor para el cumplimiento de sus estándares ambientales) y productos que
importan (cuyos estándares ambientales son distintos a los de la Unión Europea).
Es decir, se trata de un objetivo comercial, no de uno altruista. Tal
circunstancia dificulta el análisis sobre necesidad.
Por
lo anterior, puede señalarse, en principio, que el CBAM es una medida invocada
para la protección del medio ambiente. Sin embargo, hay alternativas más
razonables y menos restrictivas del comercio, que podrían implementarse. No es
una medida necesaria por la cantidad de externalidades negativas que pueden
resultar en un efecto contraproducente para el medio ambiente. Así, la medida
no está justificada por el literal b del artículo XX del GATT, y no es
necesario continuar el análisis con el chapeau.
El
CBAM y Colombia:
Con
base en el anterior análisis, Colombia no podría adoptar una medida similar. El
Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito con Estados Unidos dispone en su
artículo 2.8 la prohibición a restricciones a la importación, determinando que
el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan, mutatis
mutandis, al acuerdo entre Colombia y Estados Unidos.
Lo
mismo sucede en el artículo 23 del TLC suscrito con la Unión Europea, que con
idéntica redacción, se remite al Artículo XI del GATT. En el TLC con Canadá
sucede exactamente lo mismo en el artículo 207.
En
tal sentido, teniendo en cuenta que para implementar el CBAM en Colombia se
requeriría de un análisis relacionado con restricciones a la importación, difícilmente
podría adoptarse esa medida. El CBAM es contrario al Artículo XI:1 del GATT y
no está justificado por el Artículo XX.
[1] Sakuya (Yoshida) Sato. EU’S
Carbon Border Adjustment Mechanism – Will it Achieve its Objective(s)? Forthcoming
in Journal of World Trade 56:3 (2022). 2021.
[2] Alexandra Dumitru. The Carbon
Border Adjustment Mechanism explained. Rabobank, Economic
Research. 2021. Disponible en: https://economics.rabobank.com/publications/2021/july/cbam-carbon-border-adjustment-mechanism-eu-explained/
[3] Concejo
de la Unión Europea. Documento
interinstitucional 2021/0214 (COD). Proposal for a regulation of the European
Parliament and of the Council establishing a carbon border adjustment
mechanism. 2021. Disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10871-2021-INIT/en/pdf
[4] UC Davis. What is carbon leakage? 2020.
Disponible en:
https://clear.ucdavis.edu/news/what-carbon-leakage#:~:text=Carbon%20leakage%20refers%20to%20a,increase%20in%20greenhouse%20gas%20emissions.
[5] Sato supra 1.
[6] Comisión Europea. Carbon
Border Adjustment Mechanism: Questions and Answers. 2021.
Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_3661
[7] Comisión
Europea. Carbon Border Adjustment Mechanism. 2021. Disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/green-taxation-0/carbon-border-adjustment-mechanism_en#:~:text=Designed%20in%20compliance%20with%20World,the%20EU's%20carbon%20pricing%20rules.
[8] Comisión
Europea supra 5.
[9]
Idem.
[10] Sato
supra 1.
[11]
Idem.
[12] Concejo
de la Unión Europea supra 3.
[13] Sato supra 1.
[14] Reporte del Órgano de
Apelaciones de la OMC, United States — Sunset Review of Anti-Dumping Duties on
Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan.
[15] Alann
Yanovich y Tania Voon. What is
the Measure at Issue? 2005. Disponible en el libro Challenges and Prospects for
the WTO de Andrew D. Mitchell.
[16] Concejo
de la Unión Europea. Council agrees
on the Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM). 2022. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/03/15/carbon-border-adjustment-mechanism-cbam-council-agrees-its-negotiating-mandate/#:~:text=CBAM%20is%20designed%20to%20function,allowances%20of%20EU%20ETS%20allowances.
[17] Organización
Mundial de Comercio. The European Union and the WTO. S.F. Disponible en: WTO
| European Union - Member information
[18]
Reporte del Panel, EU – Energy Package, para. 7.243.
[19]
Reporte del Panel, India – Quantitative Restrictions, para. 5.129.
[20]
Idem.
[21]
Reporte del Órgano de Apelaciones, EC – Seal Products, para. 5.86.
[22] Reporte
del Órgano de Apelaciones, China – Measures Affecting Imports of Automobile
Parts.
[23] Reporte
del Órgano de Apelaciones, Japan – Alcoholic Beverages.
[24] Working Party, Border Tax
Adjustments, Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 (L/3464),
1970, par. 18.
[25] Sato supra 1.
[26] Tensie Whelan & Randi
Kronthal-Sacco, Research: Actually, Consumers Do Buy Sustainable Products,
Harvard
Business Review (19 June 2019)
https://hbr.org/2019/06/research-actually-consumers-do-buysustainable-products.
[27] Jason Potts. The Legality of PPMs
under the GATT: Challenges and Opportunities for Sustainable Trade Policy. IISD.
2008. Disponible en: www.iisd.org/system/files/publications/ppms_gatt.pdf
[28] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia, para. 140-49.
[29] Sato
supra 1.
[30] Datosmacro.com.
UE – Unión Europea. S.F. Disponible en: https://datosmacro.expansion.com/paises/grupos/union-europea
[31] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products.
[32] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States – Standards for Reformulated and Conventional
Gasoline.
[33] Sato supra 1.
[34] Reporte del Órgano de Apelacciones,
Brazil – Measures Affecting Imports of Retreated Tyres.
[35] Sato supra 1.
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