31 de Mayo 2022
Versión final del ensayo
Juan Camilo Velasquez L
Tema 6. PROPIEDAD INTELECTUAL
Juan David Barbosa Mariño
Sara Lucía Dangón Novoa
Natalia Monroy Ramírez
Derecho Económico Internacional
A finales del 2019, se presentaron los primeros casos de la variante COVID 19.¹ Para los médicos y los científicos especializados en bacteriología, esta variante del coronavirus, era un virus sin precedentes y sin mecanismos los mecanismos adecuados para proteger a la raza humana.¹ La angustia reinaba en los hogares de todos los habitantes del planeta tierra y el panorama de cada uno de nosotros, se volvía más incierto. De la misma manera que el virus se expandía, las naciones principales empleaban todos su esfuerzos para desarrollar una vacuna que pudiera frenar la propagación y mejorar la respuesta inmunológica del mecanismo ante el virus. Frente a esto, hoy en día la mayoría de habitantes en el mundo tienen acceso al sistema de vacunación o por lo menos a una dosis de estas. Algunas de las principales farmacéuticas del mundo, después de una serie de ensayos clínicos los cuales permitieron cumplir los estándares de seguridad y efectividad de la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) de los EE.UU, pudieron desarrollar diferentes vacunas para frenar los efectos primarios y secundarios de la enfermedad en el cuerpo.² Cada una de estas, cuenta con unas características diferentes en sus elementos constitutivos.³ Frente a esto anterior, es importante mencionar que, en este caso, cada farmaceutica busca proteger sus derechos frente a su respectiva invención. De la misma manera, si bien el sistema de vacunación ha avanzado de manera positiva, sigue habiendo una falta de equidad en cuanto a la distribución de las vacunas.⁴ Frente a esto, ha surgido la duda en cuanto a : ¿Otorgar una licencia obligatoria es un buen mecanismo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas? De la misma manera, ¿Qué debería hacer Colombia para emitir una licencia obligatoria sobre estas vacunas?
La respuesta a nuestra problemática es bastante compleja y aborda diferentes puntos de vista; Por un lado, ¿es primordial proteger el interés público y así asegurar la salubridad internacional? o por otro lado, ¿Se le debe respetar los derechos de exclusividad a los creadores de estas vacunas? En primer lugar, teniendo en cuenta que cada vacuna cuenta con unas características diferentes en cuanto tanto a sus elementos constitutivos, nos debemos cuestionar en cuanto a, ¿Qué mecanismos legales existen para la protección de una invención?. En este caso específico, la creación de cada vacuna. En segundo lugar, ¿Qué es una licencia obligatoria? ¿Son mecanismos que se pueden adoptar en Colombia? Finalmente, buscaremos entender si, ¿Otorgar una licencia obligatoria es el mecanismo más idóneo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas? En el caso colombiano, de ser posible implementar las licencias obligatorias, ¿Es ideal hacerlo?
1. ¿Qué mecanismos legales existen para la protección de una invención?
De acuerdo con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)₅, una invención es: “(...) una invención es un nuevo producto o proceso que resuelve un problema técnico. No es lo mismo que un descubrimiento, que consiste en algo que ya existía pero que no se había descubierto.(...) ⁵”. Ahora bien, la OMPI nos dice que una patente es: “(...) es un derecho exclusivo que se concede sobre una invención. En términos generales, una patente faculta a su titular a decidir si la invención puede ser utilizada por terceros y, en ese caso, de qué forma. Como contrapartida de ese derecho, en el documento de patente publicado, el titular de la patente pone a disposición del público la información técnica relativa a la invención.⁶”. De la misma manera, La Decisión Andina 486 del 2000en su artículo 22, determina que será titular de la patente el inventor. De acuerdo con la anterior, podemos ver que cuando hay una invención, al creador de esta se le otorga un derecho de exclusividad frente a su producto. Este derecho, se traduce en que el titular del derecho, tendrá la potestad de decidir si su producto puede ser utilizado por terceros y si sí, de qué manera podrían utilizarla.
Lo que se busca frente a la protección de la propiedad intelectual, es incentivar a las empresas a desarrollar nuevas tecnologías para la humanidad.⁷ De acuerdo con la Organización Mundial del Comercio (OMC), en su artículo 7del Acuerdo sobre los ADPIC“la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones". Es decir, se debe encaminar la promoción de la innovación tecnológica al interés público, pero reconociendo el esfuerzo realizado por el particular.
La propiedad intelectual se divide, por un lado “propiedad industrial” que busca proteger invenciones, derechos industriales o marcas, y por otro lado, “derechos de autor” que buscan proteger las obras literarias y árticas.⁸ En este caso, hablamos de propiedad industrial. De la misma manera, la Decisión Andina 486 de 2000, regula los requisitos de patentabilidad para los países miembros de la Comunidad Andina. En su artículo 14, determina tres requisitos esenciales para que se pueda dar una patente:
1. “Novedad: Este requisito implica que la invención no haga parte del estado de la técnica, es decir, que no haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente. Este requisito debe ser establecido a partir de la verificación del estado de la técnica a nivel universal donde se incluyen todas las invenciones accesibles al público en cualquier lugar del mundo. Ver más en el artículo 16 de la Decisión Andina 486 del 2000.
2. Nivel Inventivo: Implica que la invención no es derivada de forma obvia o evidente del estado de la técnica para un experto versado en la materia. Ver más en el artículo 18 de la Decisión Andina 486 del 2000.
3. Aplicación Industrial: Este requisito implica que la invención es susceptible de ser aplicada en cualquier campo de la industria. Ver más en el artículo 19 de la Decisión Andina 486 del 2000.”
Es importante hacer la aclaración con respecto al concepto de “las patentes” para entender que, inicialmente, las farmacéuticas cuentan con un derecho de exclusividad frente al producto que acaban de desarrollar. Como lo mencionamos al inicio del anterior párrafo, lo que se busca con la propiedad intelectual es incentivar a las empresas a que sigan desarrollando nuevas tecnologías. Es cierto que cuando una empresa coloca todos su esfuerzo para sacar un producto, lo mínimo que espera es esa retribución por el tiempo y el trabajo invertido, que lo podemos ver en el derecho de exclusividad. Sin embargo, también debe haber un beneficio para la sociedad. Se debe tener en cuenta que el interés social, siempre debería ser más importante que el interés del particular. Más aún, cuando hablamos de una pandemia que ha afectado al mundo en diferentes aspectos fundamentales a la raza humana.
2.¿Qué es una licencia obligatoria? ¿Son mecanismos que se pueden adoptar en Colombia?
De manera general, una licencia es: “(...)los inventores autorizan a otra persona o a una empresa (el licenciatario) a producirlas, venderlas o distribuirlas siempre y cuando paguen una tasa de licencia. Con la tasa de licencia se recompensa a los inventores por sus creaciones y se permite a los licenciatarios que "comercialicen" las invenciones para que los consumidores puedan beneficiarse de ellas.”.⁹ Es decir, es la posible voluntad que tiene el inventor de darle la potestad a un licenciatario, bajo unas condiciones que entre ellos pacten, para que disponga comercial y productivamente de, o su producto o la manera en cómo lo produjo. Esto se puede dar en diferentes escenarios. o intereses, en general económicos. De manera más sencilla, muchas veces cuando una empresa o persona, produce o crea un producto que es de alta calidad y/o utilidad, posiblemente su comportamiento en el mercado sea muy positivo. En ese momento, las empresas no perderán la oportunidad para interiorizar este producto dentro de su mercado. Al ser una innovación, tendrán que buscar la manera de acceder a esa patente y posiblemente lo podrán realizar mediante una indemnización económica o algún acuerdo en donde el titular de los derechos, sea vea beneficiado por esta alianza. De tal nivel que ese beneficio, pueda llegar a superar los cálculos que él tiene de ganar como independiente.
Ahora bien, también existen las licencias obligatorias. De acuerdo con La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su decisión 486 del año 2000, una licencia obligatoria es: “(...) una forma de limitación al derecho exclusivo del que dispone el titular de una patente para la explotación de la invención protegida, de una naturaleza verdaderamente extra contractual que se representa en un acto administrativo expedido por el organismo de la administración pública competente, el cual, prescinde del consentimiento del titular para su expedición.”. Es decir, es una limitación a ese derecho de exclusividad a el que inicialmente gozaba el inventor. Sin embargo, esta medida no se adopta sin una sustentación lógica que la explique. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su proceso 144-IP-2019, se encarga de mencionar los supuestos en los cuales se puede dar una licencia obligatoria: “Las licencias obligatorias son autorizaciones de uso y explotación de una patente a favor de un tercero sin que exista intervención del titular de la patente en dicha autorización, pues quien otorga la autorización es la autoridad nacional competente. El régimen de propiedad industrial de la Comunidad Andina, dispone que una licencia obligatoria puede ser adoptada bajo los siguientes supuestos:(i) por la falta de explotación de la patente; (li) la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional; (ili) ante la presencia de conductas anticompetitivas, especialmente el abuso de la posición de dominio; o, (iv) cuando el titular de una patente require, para explotarla, necesariamente del empleo de la patente de otro.”.¹⁰ Para este caso específico, nos debemos centrar en el supuesto “Ii”. En el régimen de licencias obligatorias en la decisión 486 del 2000, explica que: “ (...) licencias por razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional establecida por el artículo 65 de la Decisión 486, aquellas solo podrán concederse mientras tales supuestos permanezcan y no impliquen un menoscabo del derecho del titular para continuar con su explotación.”.¹¹. De la misma manera, la Organización Mundial del Comercio (OMC), en el Acuerdo sobre los ADPIC y los instrumentos internacionales a los que hace referencia, en su articulo 31 “Otros usos sin autorización del titular de los derechos”, nosexpone ciertas consideraciones que debemos hacer si un miemdrohapermitido el uso de la respectiva patente sin previa autorización del titular. Específicamente en el numeral “b”, la OMC dice:
“ (... )sólo podrán permitirse esos usos cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los Miembros podrán eximir de esta obligación en caso deemergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado en cuanto sea razonablemente posible. En el caso de uso público no comercial, cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el gobierno, se informará sin demora al titular de los derechos;”
Podemos confirmar que el elemento esencial de una licencia obligatoria, es que se esté presentando un a calamidad pública (emergencia nacional) para que el otorgamiento de dicha licencia obligatoria, sea considerado y/o aceptado. Teniendo en cuenta todos los requisitos y razones para que se pueda o deba dar una licencia obligatoria, es pertinente evaluar si efectivamente, este es el mecanismo más idóneo para resolver el problema mundial de desabastecimiento de vacunas.
En el caso colombiano, es importante precisar que las licencias obligatorias son un concepto que para el mundo jurídico, se encuentran completamente reconocidas. Sin embargo, nunca se han empleado. De acuerdo con el profesor Juan Camilo Contreras Jaramillo, Colombia es un país en donde los indicadores económicos y sociales son de cierta forma negativos. Frente a esto último, sería adecuado otorgar algunas licencias obligatorias para así solucionar ciertos aspectos de la sociedad como la salubridad. Frente a este intento, ya hay un precedente importantísimo que marcó un punto de partida en cuanto a las licencias obligatorias en nuestro país; Imatinib. Imatinib es un medicamento que se usa para tratar algunos tipos de cáncer, lo cual es de bastante utilidad para la sociedad. En el año 2012, el Consejo de Estado le otorgó el reconocimiento de la patente al laboratorio creador de la misma. Esto fue completamente negativo para el sistema de salud colombiano, pues utilizar Imatinib en un paciente, tenía un costo anual de aproximadamente $47.540.160 . En este sentido, sería pertinente otorgar una licencia obligatoria con el fin de ahorrar costos y así, responder frente a las necesidades de los colombianos. Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio en un concepto emitido en Marzo 30 del 2016, explica que dicha medida podría llegar a considerarse como “escenario de expropiación por parte de la administración”. Por lo tanto, se puede afirmar que síse pueden adoptar las licencias obligatorias en el ordenamiento colombiano. Sin embargo, nunca se ha hecho por el miedo a caer en la confusión con la expropiación.
3. ¿Otorgar una licencia obligatoria es el mecanismo más idóneo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas?
Mencionado todos los aspectos jurídicos y legales con respecto a las patentes, las licencias y las licencias obligatorias, es necesario decir por qué considero que una licencia obligatoria es el mecanismo más idóneo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas. De acuerdo con las noticias de las Naciones Unidas del 28 de Marzo del 2022, publicado en el Programa de las Naciones Unidas Para el Desarrollo “ (...) poco más del 3% de las personas de los países de bajos ingresos se había vacunado con al menos una dosis.”¹²Es cierto que la producción de vacunas ha aumentado masivamente, pero esto no significa que la cobertura internacional de esta misma ha sido igual de positiva. Como lo evidenciamos anteriormente, poco más del 3% de las personas de los países de bajos ingresos se han vacunado con al menos una dosis. Frente a la incertidumbre y la angustia producida por el covid-19, algunas naciones han optado por solicitar la respectiva licencia obligatoria. Es decir, la suspensión temporal de los derechos de propiedad intelectual frente a las vacunas: “(...)en octubre del año pasado, a la Organización mundial del Comercio (OMC) la suspensión temporal de los derechos de propiedad intelectual y de algunos, sin ningún tipo de indemnización ni contraprestación, sobre cualquier tecnología, medicamento o vacuna contra el COVID-19 hasta tanto se logre la inmunidad de al menos el 70% de la población mundial. La iniciativa tuvo el apoyo de varios líderes, como el Director General de la OMS, Tedro Ghebreysus, y más de 250 miembros del Parlamento Europeo“¹³A pesar de que naciones como los Estados Unidos o Canadá se opusieron a dicha solicitud, el Tribunal Andino de Justicia, en Interpretación Prejudicial 144-IP-201910, señala que la emergencia sanitaria anteriormente mencionada, si constituye una clara causal para otorgar estas licencias obligatorias ya que se puede llegar a considerar que cumple con los siguientes requisitos: “i) sea eficaz para cumplir su objetivo, ii) no exista otra alternativa menos restrictiva o gravosa de los derechos o intereses de privados, y iii) que de ella se derivan más beneficios que perjuicios.”. Adicionalmente, en TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos, en su artículo 16.9, se hace un énfasis en que esta medida no se puede tomar sin justificación o causándole perjuicios al titular: “Tal regulación toca el tema concerniente a la posible limitación al derecho de patente siempre y cuando no se limite injustificadamente la explotación normal de la patente o cause un perjuicio injustificado al titular.”¹⁴
Debemos reconocer que efectivamente, otorgar una licencia obligatoria si es un arrebato a la voluntad y el interés del particular. Al otorgar una licencia obligatoria, se estaría desconociendo el objetivo principal de la propiedad intelectual, la cual es incentivar el desarrollo de nuevas tecnologías. Esta medida, debería ser la última opción a considerar por los estados y en este caso, por el tribunal andino de justicia. Sin embargo, al no haber un claro abastecimiento y cobertura de vacunas frente a las poblaciones más vulnerables, se justifica el otorgamiento de la misma. Se debe tener en cuenta que todos estos países que se encuentran en altos niveles de vulnerabilidad sanitaria, también tuvieron un golpe económico muy negativo. Para ellos es casi que imposible, realizar inversiones para desarrollos tecnológicos en estos momentos. Es mucho más viable, realizar la producción o realizar la compra a un tercero para el abastecimiento de vacunas en sus países. De acuerdo con la OMC, en “Acuerdo sobre los ADPIC”, en su artículo 8, podemos ver que:
“(...) Los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo.
2. Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulareso el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología.”
Para concluir, de acuerdo la legislación colombiana, el TLC entre Colombia y Estados Unidos, la OMC y la Comunidad Andina, se puede que el factor común de todas estas regulaciones es que, siempre y cuando haya una necesidad para proteger el bienestar social, sin adoptar medidas excesivas e incompatibles con el mencionado acuerdo, se podrán adoptar las medidas necesarias para responder a estas necesidades, como lo es una licencia obligatoria. Otorgar una licencia obligatoria podría llegar a ser el mecanismo más idóneo para solucionar el problema mundial de desabastecimiento de vacunas.En el caso colombiano, se puede ver que se ha contemplado esta opción, las cual está respaldada y regulada por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Sin embargo, por los precedentes jurisprudenciales hemos podido ver que por el miedo a no caer en el fenómeno de la expropiación, no lo han adoptado. Los legisladores colombianos, tienen la responsabilidad de velar por el bienestar de todos los colombianos, y de la misma manera, solucionar todos aquellos percances que limitan y afectan el bienestar de todos nosotros. Se debe hacer una distinción clara entre los diferentes conceptos y cumplir de manera clara y concreta, con los requisitos que hemos venido analizando ofrecidos por el ordenamiento jurídico internacional al cual hacemos parte. Comolo dijimos, es cierto que esta medida va en contra del incentivo al desarrollo de nuevas tecnologías. Sin embargo, el deber y la empatía social, nos hace un llamado.
BIBLIOGRAFÍA:
● 1:COVID-19: cronología de la actuación de la OMS. Tomado de: https://www.who.int/es/news/item/27-04-2020-who-timeline---covid-19
● ²: Desarrollo de vacunas contra el COVID-19: El proceso de la vacuna: del laboratorio a las personas. Tomado de: https://espanol.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/distributing/steps-ensure-safety.html
● ³:Diferentes tipos de vacunas contra la COVID-19: cómo funcionan. Tomado de: https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/coronavirus/in-depth/different-types-of-covid-19-vaccines/art-20506465
● ⁴:La falta de equidad en la distribución de las vacunas contra el COVID-19 incrementa las desigualdades
● https://news.un.org/es/story/2022/03/1506362
● Invenciones y patentes. Tomado de: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/patents/925/wipo_pub_925.pdf
● ⁶: ¿Qué es una patente? Tomado de: https://www.wipo.int/patents/es/
● ⁷:Oficina de relaciones exteriores de mexico: Tomado de: https://mision.sre.gob.mx/oi/index.php/areas-tematicas/propiedad-intelectual
● ⁸: PATENTES. Tomado de: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/patents/925/wipo_pub_925.pdf
● ⁹:PATENTES. Tomado de: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/patents/925/wipo_pub_925.pdf
● 10:Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Tomado de: https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Procesos/144_IP_2019.pdf
● ¹¹: En el régimen de licencias obligatorias en la decisión 486 del 2000. Tomado de: https://www.sic.gov.co/ruta-pi/junio-2021/jurisprudencia/el-regimen-de-licencias-obligatorias-en-la-decision-486-de-2000
● ¹²: La falta de equidad en la distribución de las vacunas contra el COVID-19 incrementa las desigualdades
● https://news.un.org/es/story/2022/03/1506362
● ¹³: Las vacunas y las licencias obligatorias. Tomado de: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/gabriel-ibarra-pardo-558821/las-vacunas-y-las-licencias-obligatorias-3145479
● ¹⁴: TLC entre Colombia y Estados Unidos. Tomado de: https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos
● Existen razones de interés público frente a imatinib. Tomado de: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Existen-razones-de-interes-publico-frente-a-imatinib.aspx
● Licencias obligatorias sobre patentes y su relación con la expropiación en Colombia. Tomado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/licencias-obligatorias-sobre#_ftn2
● El Acuerdo sobre los ADPIC y los instrumentos internacionales a los que hace referencia. Tomado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/ta_docs_s/1_tripsandconventions_s.pdf
● La propiedad intelectual y el interés público. Tomado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/trips_and_public_interest_s.htm
● Superintendencia de Industria y comercio: Sentencia del 30 de marzo 2016, https://www.sic.gov.co/normatividad
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