Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Profesor: Dr. Juan David Barbosa
Mariño
Estudiante: Marieann Fraser
González
Tema 18.
22 de febrero de 2013
Alcance
y cobertura de la Contratación Pública
en los Tratados de Libre Comercio
El presente escrito tiene por objeto realizar
un análisis sobre las normas que regulan la Contratación pública, específicamente
su ámbito de aplicación y cobertura en
los diferentes tratados, teniendo como principal referente los tratados que tiene Colombia con
Estados Unidos y la Unión Europea. Para efectos y desarrollo del ensayo se tendrán en cuenta los
siguientes aspectos: objetivo de la contratación pública en los Tratados de
Libre Comercio, Decisiones de la CAN, disposiciones
y paneles de la OMC, similitudes y diferencias entre los distintos tratados en
relación con la contratación pública, la correlación que tienen los tratados
con sus respectivos capítulos de solución de controversias, de igual forma la relación que tiene el capítulo de solución de
controversias de la OMC relacionado con la Contratación Pública y por último, se
resolverán los siguientes interrogantes: Cuales son las
diferencias y similitudes entre el artículo 9.1, del TLC con Estados Unidos y el 173 del TLC con la Unión Europea? ¿Qué
acciones legales tiene un proponente si una entidad contratante no observa las
obligaciones de estos artículos? ¿Cómo resultan aplicables los artículos 2.2.1
y 8.1.17 del Decreto 734 del 2012? ¿Qué acciones legales tiene ese proponente
contra un pliego que no cumpla con las disposiciones de un TLC?
Objetivo de la Contratación pública en los
Tratados de Libre Comercio
La contratación pública hace parte de la Administración Estatal, la cual tiene a su cargo el manejo y
dirección de los recursos de carácter público que permiten el funcionamiento de los Estados, ello
resulta ser un elemento esencial, si se tiene en cuenta que dependiendo
de la administración realizada, se
aseguran u obtienen los recursos para la adquisición de bienes y servicios que le permiten a los gobiernos cumplir sus
fines, lo enunciado anteriormente tiene relevancia en el ámbito económico
afectando tanto esferas internas como internacionales, esta última por la
competitividad internacional, y al repercutir en el ámbito internacional,
resulta significativo la regulación que surja de un Tratado de Libre Comercio
sobre contratación pública, debido a que esa adquisición de bienes y servicios
para la consecución de los fines estatales pueden ser suministrados por otro u
otros países.
Por ello la Contratación Pública en los
Tratados de Libre Comercio busca otorgar
regulaciones que le permitan a los Estados saber bajo que parámetros se obligan,
que derechos adquieren, cuál es su margen de actuación, y que se les garantice el acceso sin discriminación.
Disposiciones de la OMC que regulan o afectan
la Contratación
Actualmente la OMC tiene un Acuerdo plurilateral sobre
Contratación pública (“ACP”) según los términos de la OMC, en el sentido de que
no todos los Miembros de la OMC están vinculados al mismo[1],
se encuentra administrado por un Comité de Contratación Pública, compuesto por los Miembros de la misma, es
decir las partes y los observadores, a su vez es el único acuerdo jurídicamente
vinculante en el marco de la OMC sobre contratación pública[2].
En virtud de este acuerdo se establecen las disciplinas para que las entidades
públicas designadas adquieran bienes y servicios incluidos en su ámbito de
forma no discriminatoria y transparente[3] . Al mismo tiempo la OMC además del ACP tiene otras dos esferas
de actividad en materia de contratación pública las cuales son: las Actividades sobre la transparencia de la
contratación pública (que se encuentran actualmente suspendidas por la decisión
del Consejo General de la OMC adoptada el primero de agosto de 2004); y las Negociaciones
multilaterales sobre contratación de servicios
con arreglo al párrafo
2 del artículo XIII del AGCS, gestionadas por el Grupo de Trabajo sobre las Normas del AGCS[4].
Es menester señalar que si bien existe dicho Acuerdo, Colombia no se
encuentra adherido a él, pero si es un
observador del Acuerdo[5],
el artículo XVII del Acuerdo establece que los Gobiernos que no son partes
pueden ser observadores siempre que cumplan con el principio de transparencia
de acuerdo con lo establecido en el mismo.
Teniendo en cuenta
lo anterior y haciendo referencia a lo que se entiende por OMC PLUS: “aquellas disposiciones que en los
Tratados de Libre Comercio van más allá del marco establecido mediante los
acuerdos de la OMC”[6], se debe
concluir que si solo existe hasta el momento un acuerdo jurídicamente
vinculante en el tema en cuestión, del cual Colombia no es una parte
propiamente dicha, sino que es un observador del tratado , se debe entender que
una disposición establecida en un
Tratado de Libre Comercio que incluya regulación sobre contratación pública no puede exceder las
disposiciones u obligaciones que se establecen en el marco del Acuerdo plurilateral sobre Contratación
pública, puesto que un Estado no puede exceder algo que no lo vincula.
Considero que Colombia
al no encontrarse adherido como una parte a tal Acuerdo, un Tratado de libre
comercio vigente con Colombia para efectos de este no puede exceder lo
enmarcado en aquel, sin embargo, respecto de los tratados que serán analizados
en el presente ensayo se tiene que: Canadá, Estados Unidos, los Estados EFTA
(Suiza, Noruega, Islandia, Liechtenstein) y la Unión Europea son partes del
Acuerdo; Salvador-Guatemala y Honduras no tienen relación alguna con el mismo
es decir que no son parte ni observadores, a diferencia de Chile, que al igual que Colombia es un observador del mismo.
Si bien Colombia no
hace parte del ACP, en caso en que lo dispuesto en el anterior lo vinculará
jurídicamente, ninguno de los Tratados mencionados excede lo dispuesto en el
ACP en cuanto al ámbito de aplicación
del mismo, puesto que cuentan con el mismo alcance, cobertura y sistema de
valorización.
Paneles de la OMC que se han pronunciado
sobre Contratación pública
En relación con los paneles se encontró la
Diferencia DS163 Corea- Medidas que afectan a la contratación pública. Estados
Unidos reclamaba el incumplimiento por parte de la República de Corea del ACP en
virtud de los artículos I:1, III, III:1, VIII, XI, XVI, XX, XXII:2, Anexo 1, Anexo I.
Se
solicitó la celebración de consultas por que Estados Unidos consideraba que los
Organismo de Construcción de Aeropuertos de Corea y de otras entidades que se
encargaban de la contratación de construcción, se encontraban enlistadas en las
entidades del Gobierno central de Corea y que las obligaciones derivadas del
ACP eran aplicables a la construcción de aeropuertos y que las practicas
realizadas eran incompatibles con el Acuerdo entre las cuales se encuentran: la
clasificación requerida para participar en las licitaciones como contratista
principal, requisitos en materia de socios nacionales y la ausencia de acceso
al procedimiento de impugnación. El Grupo especial verifico que: a) los
organismos mencionados no hacían parte de la lista del Apéndice I del Acuerdo
de Contratación de Corea, b) que Estados
Unidos había incurrido en un error y que debió haber realizado más indagaciones
y c) Estados Unidos no había demostrado las ventajas que buscaban obtener en virtud
del ACP de acuerdo con el párrafo 2 del artículo XXII del ACP, por las razones
anteriores se adoptó el informe del grupo especial.
Decisiones de la CAN que regulan la
contratación pública
En cuanto a las decisiones que regulan el
tema de Contratación Pública cubierta se encuentran decisiones que si bien no
regulan el tema de manera directa si lo hacen de forma indirecta o regulan de
manera genérica, entre las cuales están: Decisión 439 de la CAN “Marco general de principios y normas para la
liberalización del comercio de servicios en la Comunidad Andina de Naciones”;
también existe la Decisión 458 “ Lineamientos
de la política exterior común”; y por último esta la Decisión 598 “relaciones
comerciales con otros países”.
Considero que las anteriores Decisiones se
relacionan con el tema dado que en todas ellas se hace referencia a la política
exterior, a los acuerdos que se pueden llegar con terceros países, lo que
indirectamente afecta la Contratación pública, que se puede dar bajo el seno de
un Acuerdo de libre comercio.
Similitudes y diferencias entre los
distintos textos de los TLC respecto al ámbito de aplicación de la contratación
pública.
Es
dable afirmar que entre los diferentes Tratados de Libre Comercio existen
disposiciones que son comunes para todos, pero también existen normas que se puede decir que son propias de cada tratado, para efectos de
evidenciar lo anterior se tendrá en cuenta los Acuerdos comerciales con Estados Unidos,
Unión Europea, Salvador-Honduras-Guatemala, Chile y los Estados AELC (EFTA).
En
relación con las normas objeto de estudio se puede afirmar que el ámbito de
aplicación y cobertura para efectos de los Tratados estudiados es el mismo ya
que su aplicación abarca la contratación de mercancías y servicios o cualquier
combinación entre los anteriores, además que cada uno de ellos excluye del
ámbito de cobertura de la contratación pública: cualquier acuerdo no
contractual, las contrataciones financiadas mediante donaciones, prestamos u
otras formas de asistencia internacional, cuando la ayude esté sujeta a
condiciones incompatibles con los respectivos capítulos de contratación pública.
En
todos de los Tratados mencionados se excluye de las disposiciones del tema en
cuestión la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con
el empleo.
Todos excluyen de manera expresa la contratación pública de servicios
bancarios financieros o especializados referidos al endeudamiento público y la
administración de pasivos.
Ninguno
impide el desarrollo de nuevas políticas o procedimientos de contratación o
vías contractuales siempre que no sean incompatibles con sus respectivos
capítulos de contratación.
Canadá
y Estados Unidos excluyen del ámbito de aplicación el suministro gubernamental
de mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local;
Estados Unidos, la Unión Europea y los Estados
AELC comparten el mismo sistema de valoración.
Disposiciones que caracterizan cada
Tratado a) Con el único país que se entiende que en su
ámbito de aplicación de contratación pública cobija la adquisición de productos
digitales, es el TLC con Estados, b) Canadá excluye de su ámbito de aplicación las contrataciones efectuadas por una entidad
o una empresa del estado a otra entidad o empresa del Estado, c) el TLC
con Honduras- Guatemala y Salvador excluye de la contratación pública las
compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables que solo
concurran por un plazo muy breve, tales como enajenaciones extraordinarias
realizadas por empresas que normalmente no son proveedoras o la enajenación de
activos de empresas en liquidación o bajo administración judicial, y e) Los
Tratados con Canadá, Chile y el que se
tiene con Honduras- Guatemala y Salvador a diferencia de los demás añaden que cuando una entidad contratante
adjudique un contrato que no se encuentra cubierto por el capítulo de
Contratación, ninguna disposición del capítulo se interpretara en el sentido de
cubrir a cualquier mercancía o servicio que forme parte de ese contrato.
Colombia
con Estados Unidos tuvo una posición negociadora respecto de la contratación de
productos digitales.
En general todos los Tratados disponen un capítulo
para la solución de controversias que buscan dirimir los posibles conflictos que puedan
surgir en el marco de un acuerdo, por medio de las disposiciones establecidas
se adoptan una serie de reglas que permiten la interpretación y aplicación de
las normas consagradas en caso de evidenciarse un conflicto entre las partes,
se puede concluir que siempre que exista una obligación que se haya adquirido
en el marco de estas regulaciones y que haya sido incumplida, se dará lugar a la
aplicación de la solución de controversias.
Sin perjuicio de lo anterior en los acuerdos
comerciales con: Canadá, Estados Unidos y Chile además del marco general de
solución, tienen una disposición que hace referencia explícita al tema de la
contratación pública, en donde se estipula que se puede recurrir al mecanismo
de solución de controversias cuando en virtud de la aplicación de una medida
que no contravenga los acuerdos, se considere que se anuló o menoscabo algún
beneficio que razonablemente se pudo haber esperado recibir de la aplicación de
las normas de Contratación Pública, lo anterior solo es aplicable a
determinados capítulos de los Tratados entre los cuales como ya se mencionó se
encuentra la Contratación Pública.
Relación entre la contratación pública y el
capítulo del Acuerdo de Solución de controversias de la OMC
La relación que se existe entre la contratación pública y el capítulo del
Acuerdo de Solución de Controversias de la OMC, es que se le permite a los
Miembros de la OMC basar sus reclamaciones en cualquiera de los acuerdos
comerciales multilaterales incluidos en los Anexos del Acuerdo por el que se
establece la OMC, y dentro de estos Acuerdos se encuentra un Anexo referente
al tema de la contratación pública, es decir que los miembros pueden realizar
reclamaciones relacionadas con los temas de contratación pública.
Interrogantes: Cuales
son las diferencias y similitudes entre el artículo 9.1. del TLC con Estados
Unidos y el 173 del TLC con la Unión
Europea? ¿Qué acciones legales tiene un proponente si una entidad contratante
no observa las obligaciones de estos artículos? ¿Cómo resultan aplicables los
artículos 2.2.1 y 8.1.17 del Decreto 734 del 2012? ¿Qué acciones legales tiene
ese proponente contra un pliego que no cumpla con las disposiciones de un TLC?
·
Comparación entre el artículo 9.1 del TLC con
Estados Unidos y el artículo 173 del TLC con la Unión Europea (similitudes y
diferencias)
El artículo 9.1 del TLC con Estados Unidos y
el artículo 173 del TLC con la Unión Europea permiten concluir que ambos hacen
referencia al ámbito de aplicación, es decir que por medio de ellos se
establece el alcance y cobertura que tiene la contratación para efectos del
Acuerdo establecido entre los contratantes, estipulando cuales son los valores
de la contratación, las obligaciones derivadas del acuerdo, entre otros.
El uno y el otro finalmente aunque tienen su
propia redacción y difieren en algunos tratamientos como se verá más adelante,
tienen la misma finalidad que es determinar que se entiende por una
contratación pública cubierta, que se excluye del régimen, cuales son los
requisitos para que una contratación se encuentre cobijada por los beneficios dispuestos
por medio de Un Tratado de Libre Comercio, y cuál es el sistema de valoración
aplicable.
En cuanto al alcance y
la cobertura ambos tratados entienden que las medidas adoptadas en dicho
capitulo son aplicables a una parte relativa a la contratación, en términos
generales la contratación pública cubierta en ambos casos tiene los mismos
efectos, hacen referencia a cualquier
medio contractual entre los cuales también se encuentran incluidos: la compra,
arrendamiento con o sin opción de compra, contratos de construcción-
operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas, abarcan los
mismos medios contractuales, salvo que
en el arrendamiento del TLC con la Unión Europea se incluye el arrendamiento
financiero y que en el mismo se aclara que están destinados a la venta o
reventa comercial o para su uso en la producción o suministro de mercancías o
servicios para la venta o reventa comercial.
En
uno y otro para que sea contratación pública cubierta exigen los siguientes requisitos:
a) que sean entidades del nivel central, b) que se lleve a cabo por una entidad
contratante que no esté excluida de la cobertura y c) que se
deben igualar o exceder los umbrales establecidos, el umbral establecido
con Estados Unidos de acuerdo con el Anexo 9.1 del Tratado se clasifica de la
siguiente forma: a) Contratación de bienes y servicios: USD 64,786 y b) Contratación
de servicios de la construcción USD 7,407,00; Mientras que la Unión Europea de
acuerdo con el Anexo XII del respectivo
tratado lo clasifica en: a) Mercancías: umbral 130.000 Derechos especiales de
giro (en adelante DEG), b) Servicios: umbral 130.000 DEG y c) Servicios de
construcción 5.000.000 DEG. Como se puede ver cada uno se diferencia en la
clasificación para determinar el umbral.
El
TLC Con Estados Unidos como ya se mencionó es el único que hace referencia a la
contratación pública de productos digitales es decir que la adquisición de productos digitales se entiende cobijada por el tratamiento del
capítulo de contratación pública.
En
cuanto al régimen exceptuado, al cual no le aplica lo estipulado en los
capítulos de Contratación Pública, tanto el uno como el otro en su mayoría
excluyen lo mismo, con la diferencia de que el TLC con la Unión Europea admite
que exista o se de una disposición en contrario del régimen exceptuado, en
ambos se excluye los acuerdos no contractuales, cualquier forma de asistencia
que se otorgue: donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos
fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación, el tratado con la
Unión Europea hace mención a los mismos y agrega que se entienden excluidos la
adquisición o arrendamientos de tierras de edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes.
Por
otro lado el TLC con Estados Unidos a
diferencia del TLC con la Unión Europea excluye del capítulo de contratación pública el
suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del
nivel regional o local.
Ambos excluyen del ámbito de aplicación la contratación de servicios de agencias
fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y administración
para instituciones financieras reguladas y servicios de venta y distribución
para la deuda pública, el TLC con la Unión Europea agrega que en deuda pública
se entienden incluidos: préstamos, bonos, notas y otros títulos valores
públicos; de igual forma excluyen la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo.
Tanto el uno como el otro exceptúa del régimen de la contratación
pública cubierta, la contratación pública de servicios bancarios, financieros o
especializados referidos a: endeudamiento público y la administración de
pasivos.
El TLC con la Unión Europea exceptúa del
régimen de contratación pública cubierta, la contratación realizada de
conformidad con un procedimiento o condición particular de un acuerdo
internacional relacionado con: el asentamiento de tropas
o la ejecución conjunta de un proyecto de los países signatarios de dicho
acuerdo.
Para efectos de los dos ninguna disposición
de los TLC impedirá a una Parte desarrollar nuevas políticas de contratación
pública, procedimientos o medios contractuales siempre que no contraríen lo
consagrado en los respectivos capítulos que regulan el tema.
El TLC con Estados Unidos a diferencia del
TLC con la Unión Europea establece la posibilidad de revisar la aplicación del
capítulo en mención y determinar si se debe seguir aplicando bilateralmente el
tratado, y que dicha revisión tendrá lugar después de que pasen cinco años
contados desde la entrada en vigencia.
El uno y el otro regulan la valoración, la
cual es
importante dado que, dependiendo de cómo se lleve a cabo, se determina si se
trata o no de una contratación pública cubierta, con la valoración se busca
evitar el fraccionamiento de la contratación,
por ello los dos Tratados de Libre Comercio establecen que en ningún
caso se puede fraccionar la contratación
ni utilizar un método de valoración especial para realizar el cálculo del valor
de la contratación con la intención de excluir bien sea de manera parcial o
total la aplicación de las normas de contratación pública cubierta. En uno y
otro se deben incluir todas las formas
de remuneración, es decir que se debe dar la estimación del valor total máximo
de la contratación a lo largo de su duración, así se adjudique a uno o varios
proveedores, y se debe tener en cuenta primas, honorarios, comisiones e interés
y cuando se contemple la posibilidad de incluir opciones, el valor máximo de la
contratación también debe incluir las compras opcionales.
El
TLC con Estados Unidos dispone adicional a lo anterior que en el caso en que se desconozca el valor
máximo total estimado de una contratación pública a lo largo de su periodo
completo de duración, dicha contratación estará cubierta por el capítulo de
contratación pública del TLC; mientras que el TLC con la Unión Europea lo que agrega
es la base que se debe tener para
calcular el valor total máximo cuando una convocatoria de licitación para una
contratación pública de lugar a la adjudicación a más de un contrato o a la
adjudicación fraccionada de contratos, lo cual se conoce como contratos
iterativos.
·
Acciones
legales que tiene un proponente si una entidad contratante no observa las
obligaciones de los artículos señalados (9.1 y 173) y que acciones legales de un proponente contra
un pliego de condiciones que no cumpla las disposiciones de un TLC
Las acciones legales
que tiene un proponente, para los casos en que la entidad contratante no
observe las obligaciones derivadas de
los artículos 9.1 y 173 del Tratado con Estados Unidos y la Unión Europea respectivamente, considero que el Gobierno del proponente puede
solicitar una reclamación basada en la existencia de una infracción del
respectivo Acuerdo en el contexto de un contrato, de tal forma que se busque la
resolución en primer lugar por medio de consultas si estas no resultan eficaces
se puede solicitar la intervención de una comisión, subsidiariamente la
intervención de un panel y si ninguno de estos permite llegar a la resolución
de la controversia se puede llegar a la suspensión de beneficios, lo anterior
para efectos del TLC con Estados Unidos. En cuanto al TLC con la Unión Europea
se solicita una consulta o un grupo arbitral que solucione la controversia.
Si
bien considero que lo anterior puede ser una vía para buscar el cumplimiento de
lo establecido en los respectivos Tratados de Libre Comercio, también estimo
que el proponente puede demandar a la entidad contratante que no observa las
obligaciones derivadas de una Ley mediante la acción de nulidad en la vía
ordinaria.
Ahora
bien para establecer las acciones legales que tiene un proponente contra un
pliego de condiciones que no cumpla las disposiciones de un TLC, es
trascendente establecer cuál es la naturaleza jurídica de los pliegos, la cual
siempre ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, de acuerdo con el Consejo de Estado, “es un acto general que tiene vocación de
permanencia en el tiempo y se expide en ejercicio de la función administrativa
y aunque es de carácter general puede ser de tramite o definitivo”, según sus
destinatarios[7].
Lo anterior es importante ya que para determinar qué acciones legales
procede contra el pliego de condiciones se debe establecer la naturaleza
jurídica de este, por lo que resulta pertinente decir que en Colombia rige el
principio que solo son demandables los actos administrativos definitivos[8],
es decir aquellos que ponen fin a un procedimiento administrativo, mientras que
los de trámite por regla general no son demandables, salvo que pongan fin al
procedimiento del cual hacen parte.
Si
se toma la teoría de que el pliego de condiciones es un acto administrativo de
trámite, contra dicho pliego no procedería ningún tipo de recurso, pero por el contrario si se considera que es
de carácter definitivo se puede ejercer la acción simple de nulidad. Considero
que si bien un pliego de condiciones puede ser objeto de adendas, es un acto
administrativo definitivo que pone fin a determinada actuación, ya que por
medio de aquel, se definen las reglas, las obligaciones de participación y es el que
determina la ejecución material de determinado contrato, estableciendo como se llevara a cabo, dando así fin a un procedimiento administrativo.
Sin
embargo el criterio general al que se hizo mención tiene unas excepciones, como
es el caso del procedimiento contractual establecido en el artículo 87 de la
Ley 1437 de 2011, en donde se admite que los actos previos al contrato son impugnables en ejercicio de la acción de
nulidad. Dicho artículo fue objeto de interpretación del Consejo de Estado, en donde se concluyó
que no importa si se considera un acto administrativo de trámite o definitivo
para que pueda ser impugnado, la interpretación de la Sala de lo Contencioso
Administrativo fue la siguiente:
“De esta norma se deduce que los
diferentes actos que conforman el procedimiento de selección de contratistas,
no solo los definitivos -como el de adjudicación o el que declara desierto el
procedimiento de selección-, pueden demandarse autónomamente.”
Aunque la interpretación mencionada se
dio estando en vigencia el antiguo Código Contencioso Administrativo, dicha
disposición se mantuvo igual en el actual Código, por lo cual las consideraciones
siguen siendo aplicables.
Si bien contra el pliego puede proceder la
acción de nulidad, la decisión sobre la misma puede llevar tiempo teniendo como
consecuencia la afectación o menoscabo a los derechos del proponente, los
cuales pueden ser de carácter fundamental, por lo cual una vez interpuesta la
acción de nulidad en la vía ordinaria, en los dos casos citados (acciones del
proponente contra la entidad que no cumple con las obligaciones del Tratado y
las acciones del proponente contra un pliego que no cumple lo dispuesto en el
Tratado), se puede acudir a la acción de tutela transitoria, en virtud de la
cual existiendo un mecanismo judicial, que para efectos del presente caso es la
acción de nulidad, la misma no es lo suficientemente rápida para evitar un
perjuicio irremediable, en donde el efecto de la decisión del Juez que conozca
de la tutela podrá dar un amparo de carácter definitivo reconociendo los
derechos del proponente.
·
Aplicación
de los artículos 2.2.1 y 8.1.17 del Decreto 734 de 2012 en relación con los
tratados
El artículo 2.2.1 del
Decreto 734 del 2012 resulta aplicable o tiene relevancia en relación con los
artículos señalados del TLC con Estados
Unidos y la Unión Europea por el principio de reciprocidad, de acuerdo con la
Sentencia de Constitucionalidad 893 de 2009 el principio de reciprocidad hace
alusión a: “la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en
el curso de las relaciones internacionales”. Por medio del artículo 2.2.1 se establece que el proceso de contratación pública que este cobijada por un
Tratado de Libre Comercio debe estar igualmente publicado en la página de
Secop, es decir que la contratación que emana o surge en virtud de un Tratado
de Libre Comercio debe recibir el mismo
tratamiento que el de una contratación que se de en el derecho interno; y la relación
con el artículo 8.1.17, es que las entidades estatales deben velar por que se
dé cumplimiento de las obligaciones establecidas mediante los tratados
internacionales, es decir que el Estado debe velar por que se cumpla lo
consagrado en cada uno de los capítulos de contratación pública de los
respectivos Tratados.
Anexos
Similitudes y
diferencias entre los tratados
Temas
comparación
|
TLC EEUU Capitulo 9
|
TLC UE Titulo VI
|
TLC CHILE Capitulo 13
|
TLC S-G-Y Capitulo 11
|
TLC EFTA Capitulo 7
|
TLC CANADA
Capítulo 14
|
ámbito
de aplicación y cobertura
Contratación
de mercancías y servicios
|
9.1
Aplica
|
Art 173 numeral 2
Aplica
|
Art 13.1
Aplica
|
Art 11.1
Aplica
|
Art 7.1 numeral 2
Aplica
|
Anexo 1401
Aplica
|
No cobertura a acuerdos no contractuales
|
9.1 numeral 4 (a)
Contiene la disposición
|
Art 173 numeral 3 (b)
Contiene la disposición
|
Art 13.1 numeral 2
Contiene la disposición
|
Art 11.1 numeral 2 (a)
Contiene la disposición
|
Art 7.1 numeral 3 (a)
Contiene la disposición
|
Art 1401 numeral 2 (a)
Contiene la disposición
|
Excluye del ámbito de aplicación las
contrataciones financiadas mediante donaciones, prestamos u otras formas de
asistencia internacional
|
9.1 numeral 4 (d)
Contiene la disposición
|
Art 173 numeral 3 (e)
Contiene la disposición
|
Art 13 1 numeral 2 (b)
Aplica
|
Art 11.1 numeral 2 (b)
Contiene la disposición
|
Art 7.1 numeral 3 (c)
Contiene la disposición
|
Art 1401 numeral 2 (d)
Contiene la disposición
|
Exclusión del ámbito de aplicación la contratación
de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo
|
9.1 numeral 4 (f)
Contiene la disposición
|
Art 173 numeral 3 (d) Contiene la
disposición
|
Art
13. 1 numeral 2 (c)
Contiene la disposición
|
Art 11.1 numeral 2 (d)
Contiene la disposición
|
Art 7.1 numeral 3 e)
Contiene la disposición
|
Art 1401 numeral 2 (f)
Contiene la disposición
|
No aplica a la contratación pública de
servicios bancarios financieros o especializados referidos al endeudamiento
público y la administración de pasivos
|
9.1 numeral 5
Contiene la disposición
|
Art 173 numeral 3 (c)
Contiene la disposición
|
Art 13.1 numeral 2 (e)
Contiene la disposición
|
Art 11.1 numeral 3
Contiene la disposición
|
Art 7.1 numeral 3 Contiene la disposición
|
Art 1401 numeral 4 (e)
Contiene la disposición
|
El capítulo de
contratación pública no impide el desarrollo de nuevas políticas o
procedimientos de contratación o vías contractuales siempre que no sean
incompatibles con sus respectivos capítulos de contratación.
|
9.1 numeral 7
Contiene la disposición
|
Art 173 numeral 9
Contiene la disposición
|
Art 13. 1 numeral 7
Contiene la disposición
|
Art 11.2 numeral 5
Contiene la disposición
|
Art 7.1 numeral 6
Contiene la disposición
|
Art 1401 numeral 3
Contiene esta disposición
|
Exclusión del ámbito de aplicación el
suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del
nivel regional o local
|
9.1 numeral 4 (b)
Aplica
|
No mención
|
No mención
|
No mención
|
No mención
|
Art 1401 numeral 2 (b)
Aplica
|
Comparten el mismo sistema de valoración
|
9.1
numeral 10
Mismo sistema
|
Art 173 numeral 6
Mismo sistema
|
Art 13.1 numeral 7
Hace una mención general no tan especifica
como todos los demás
|
No mención en el capítulo de contratación
|
Art 7.1 numeral 4
Mismo sistema
|
Art 1401 numeral 5
Mismo sistema
|
Ámbito de aplicación cubre las
contrataciones de productos digitales
|
Contiene esta disposición
9.1 numeral 3
|
No aplica
|
No aplica
|
No aplica
|
No aplica
|
No aplica
|
Exclusión
del ámbito de aplicación las contrataciones
efectuadas por una entidad o una empresa del estado a otra entidad o empresa
del Estado,
|
No mención en el capítulo de contratación
|
No mención en el capítulo de contratación
|
No mención en el capítulo de contratación
|
No mención en el capítulo de contratación
|
No mención en el capítulo de contratación
|
Art 1401 numeral 2 (g)
Aplica
|
cuando
una entidad contratante adjudique un contrato que no se encuentra cubierto
por el capítulo de Contratación, ninguna disposición del capítulo se
interpretara en el sentido de cubrir a cualquier mercancía o servicio que
forme parte de ese contrato
|
No aplica
|
Art 13.1 numeral 4
Aplica
|
Art 11. 1 numeral 4 (a)
Aplica
|
No aplica
|
Art 1401 numeral 4
Aplica
|
|
Similitudes y
diferencias TLC de EEUU y TLC de la UE
Temas/ Comparación
|
TLC EEUU Capítulo 9
|
TLC UE Titulo VI
|
Aplicación del capítulo:
Cualquier medio contractual
|
Articulo 9.1
compra,
arrendamiento con o sin opción de compra, contratos de construcción-
operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas
|
Artículo 173
Misma aplicación salvo que agrega el
arrendamiento financiero
|
Requisitos
para que se considere una contratación publica cubierta: a) que sean
entidades del nivel central, b) que se lleve a cabo por una entidad
contratante que no esté excluida de la cobertura y c) que se
deben igualar o exceder los umbrales establecidos
|
9.1
numeral 2
Establece
los requisitos
|
Art
173 numeral 2
Establece
los requisitos
|
En ambos casos se deben igualar o exceder
los umbrales establecidos
|
Anexo
9.1 clasificación del umbral : a) Contratación de bienes y servicios: USD
64,786 y b) Contratación de servicios de la construcción USD 7,407,00;
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Anexo
XII del respectivo umbral lo clasifica en: a) Mercancías: umbral
130.000 Derechos especiales de giro (en adelante DEG), b) Servicios: umbral
130.000 DEG y c) Servicios de construcción 5.000.000 DEG.
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Adquisición de productos digitales
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9.1 numeral 3
Se entienden cobijados por el capítulo de
contratación publica
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No hace mención
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revisión para la aplicación del capitulo
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9.1 numeral 6
Contiene la disposición
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No hace mención
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Observancia
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9.1 numeral 8
Cada parte se compromete a que sus
entidades den cumplimiento a lo dispuesto en el capitulo
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No hace mención
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Admisión de una disposición en contrario
del régimen exceptuado
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9.1 numeral 4
no contiene esta disposición
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Art
173 numeral 3
Admite
que exista una disposición en contrario del régimen exceptuado “salvo
disposición en contrario este Título no se aplica a”
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Acuerdos no
contractuales o cualquier forma de asistencia que se otorgue: donaciones,
préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios,
garantías y acuerdos de cooperación,.
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9.1 numeral 4 (a)
Excluidos
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Art 173 numeral 3 (b)
Excluidos y además el excluye
adquisición o arrendamientos de tierras de edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes
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Contratación de
empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo
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9.1 numeral 4 (f)
Excluidos
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Art 173 numeral 3 (d)
Excluidos
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Suministro gubernamental de mercancías o servicios a
personas o gobiernos del nivel regional o local.
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9.1 numeral 4 (b)
Lo excluye del ámbito de aplicación
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No hace mención
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contratación de servicios de agencias fiscales o
servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para
instituciones financieras reguladas y servicios de venta y distribución para
la deuda pública,
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9.1 numeral 4 (e)
Excluido del ámbito de aplicación
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Art 173 Numeral 3 (c)
Excluido del ámbito de aplicación y agrega que en deuda
pública se entienden incluidos: préstamos, bonos, notas y otros títulos
valores públicos; de igual forma excluyen la contratación de empleados
públicos y las medidas relacionadas
con el empleo.
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contratación pública de servicios bancarios,
financieros o especializados referidos a: endeudamiento público y la
administración de pasivos
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9.1 numeral 5
Excluidos del ámbito de aplicación
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Art 173 numeral 3 (c)
Excluidos del ámbito de aplicación
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contratación realizada de conformidad con un
procedimiento o condición particular de un acuerdo internacional relacionado
con: el asentamiento
de tropas o la ejecución conjunta de un proyecto de los países signatarios de
dicho acuerdo
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No hace mención
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Art 173 numeral 3 (e) (ii)(B)
Lo excluye del ámbito de aplicación
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Desarrollo de nuevas políticas de contratación pública,
procedimientos o medios contractuales
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9.1 numeral 7
Se permite siempre que no contrarié lo
dispuesto en el Tratado
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Art 173 numeral 9 Se permite siempre que no
contrarié lo dispuesto en el Tratado
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Mismo sistema de valoración
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9.1
numeral 10
Agrega
que en el caso en que se desconozca el valor máximo total estimado de una
contratación pública a lo largo de su periodo completo de duración, dicha
contratación estará cubierta por el capítulo de contratación pública del TLC
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Art 173 numeral 6 Agrega
la base que se debe tener para
calcular el valor total máximo cuando una convocatoria de licitación para una
contratación pública de lugar a la adjudicación a más de un contrato o a la
adjudicación fraccionada de contratos.
|
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Sentencia de constitucionalidad nº 893/2009, 20 de Diciembre de 2009, (Colombia
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International
Law: revista colombiana de Derecho Internacional (2007), “Listado de controversias en el
marco de la OMC”, núm. 010, pp. 375
[1] Panorama General
de la OMC en materia de Contratación, disponible en
:http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/overview_s.htm
[2] El Acuerdo plurilateral sobre Contratación
pública, disponible en:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm
[3] Aprovechamiento del comercio para un
desarrollo sostenible y una economía verde disponible en: http://www.wto.org/spanish/res_s/publications_s/brochure_rio_20_s.pdf
[4] Contratación
Pública disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm
[5] Partes y observadores disponible en:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/memobs_s.htm#memobs
[7] Sentencia 30 de
noviembre de 2006 del Consejo de Estado. CP Alier Eduardo Hernández
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